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從西安體彩假票案看公證的獨立性/方賢淮法律論文網
從西安體彩假票案看公證的獨立性
池州市公證處 方賢淮
二00四年三月二十三日爆發的西安體彩假票案及由此而揭開的即開型體育彩票發行過程中的種種黑幕，不僅引發了中國體彩業的空前信用危機，而且也使整個公證行業的公信力受到了嚴重的傷害。正如任何事物都有兩面性一樣，西安體彩假票案同時也為公證行業如何健康發展提供了絕佳的反省機會，比如說曾被公證行業廣泛忽視的風險意識、責任意識、程序公正意識、公證預警機制的設立、公證的獨立性等問題。由于篇幅所限，本人根據近幾個月的觀察思考，僅就公證的獨立性問題談點看法，以期引起公證界同行對此問題的高度重視
公證是指國家專門設立的公證機構根據法律的規定和當事人的申請，按照法定的程序證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性的非訴訟活動。黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》早已明確將公證處界定為中介組織，公證作為一種代表國家行使證明權的特殊中介活動，為保證其真實性和合法性，必須保持中立即自身的獨立性，不受外界任何非正常因素的干擾。然而由于立法和體制兩方面的原因，我們看到，公證很難做到獨立性。
一 、 影響公證獨立性的立法因素
（一）、實體立法和程序立法的缺陷使公證處于虛無主義境地，公證在許多場合成了可有可無的擺設和生存手段。
首先從實體立法來看，嚴格地說，目前尚無一部實體立法明確規定哪個項目必須公證。就連最能體現公證職能作用的現場監督類公證、保全證據公證、提存公證、繼承權公證、遺囑公證、贈與公證等，在相對應的中華人民共和國招標投標法、拍賣法、政府采購法、民法通則、繼承法、合同法等實體法中都沒有作出必須公證的規定。公證失去了實體法的依托，處于可有可無的地位，于是許多不應該有的現象發生了，有的公證處于生存的需要，到處找米下鍋，為一些企事業單位擔任常年法律顧問，對一些大的客戶百般遷就，甚至以給回扣的方式拉業務，穩定證源。目前許多地方不合理的公證機構設置又加劇了這種現象的產生，導致惡性競爭頻頻出現，在生存壓力和利欲驅動之下，公證要想堅持自身的獨立性又談何容易。以西安體彩假票案為例，西安體彩中心將彩票發包給楊永明，即已違反了財政部《即開型彩票發行與銷隹管理暫行辦法》中關于“彩票發行機構不得采用承包、轉包、習斷等形式對外委托彩票發行和銷售業務”的禁止性規定，面對西安體彩中心的這一違規行為，公證員為何不糾正或拒絕公證？在提出查驗獎票并填寫獎票號碼的正當要求遭到拒絕時，公證員為何沒有堅持原則予以拒證？西安體彩假票案爆發后，公證員為何要參加西安體彩中心召開的新聞發布會，并在會上為其辯解？細究其原因，除了公證員的自身素質因素外，因利欲驅動而導致的對當事人的無原則遷就和依附，放棄公證的獨立性在其中起了決定性的作用。
其次從程序法上看，公證無程序法作保障。盡管《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條對公證的證據效力作了規定，但該條款同時又規定“但有相反證據足以推翻公證證明的除外”但書內容的規定，給了法官以足夠的權力不采信公證認定的法律行為、法律事實和文書，而公證機關又沒有任何制約手段。實踐中也正如此，我們經常可以看到法官在審理案件時撇開公證的認定，另起爐灶，使公證書成為一張廢紙。久而久之，就給人產生了公證無用論的印象，就連公證員本人有時也認為公證在很多時候是個擺設。公證的命運在很大程度上掌握在法官手中，公證的獨立性又從何談起。
（二）、公證程序規范對公證獨立性涵義的表述不夠完整，也未將其提其升至應有的高度。
一九八二年國務院發布的《中華人民共和國公證暫行條例》，作為公證最根本的組織和程序方面的行政法規，對公證的獨立性問題只字未提。二00二年司法部發布的《公證程序規則》是當前公證工作中最重要的一部公證程序規范，其中關于公證獨立性的表述是“公證處依據事實和法律、法規、規章，獨立辦理公證事務，不受其他單位、個人的非法干涉”。這一表述有兩層意思：一是公證處要依據事實和法律、法規、規章辦理公證事務；二是公證處要獨立辦理公證事務，不受其它單位、個人的非法干涉。但是隨著公證事業的快速發展和公證體制改革的不斷深入，公證獨立性的內涵也發生了很大的變化，原有的表述已不能完全涵蓋，必須對公證的獨立性重新定義。筆者認為，應結合《公證程序規則》和《公證員職業道德基本準則》關于公證獨立性的規定，把公證的獨立性完整表述為：“公證處依據事實和法律、法規、規章獨立辦理公證事務，不受其他單位、個人的非法干涉，不受非客觀事實和法律之外因素的影響”。
關于公證的獨立性的法律地位問題，目前絕大多數公證程序規范對其都未予充分的重視。除了《中華人民共和國公證暫行條例》和《公證程序規則》外，筆者還查閱了二十個省、市、自治區、直轄市的公證條例或若干規定發現僅有十二個省、市、自治區的公證條例或若干規定對公證的獨立性內容作了一般性的規定，尚有八個省、自治區、直轄市的公證條例或若干規定，對公證的獨立性未做任何規定。我們現在所看到的《中華人民共和國公證法》（送審稿），對公證的獨立性也只是一般性的規定，并未上升到法律基本原則的層面。
二、影響公證獨立性的體制因素
當前對公證處的管理實行的是以司法行政機關管理為主的模式，司法行政機關對公證處在許多重大問題上如主任的任命、公證人員的聘用、收益的分配等方面擁有決定權，而司法行政機關又各級政府的職能部門和級成部分。這種管理體制為各級黨政部門干預公證事務提供了便利條件。實際上各級黨政部門對公證事務的干預也都是通過司法行政機關進行的，例如某公證處曾辦理過一重大工程招標投標公證，由市政府出面向公證處調取卷宗，公證處以市政府不是當事人且又未征得當事人同意為由予以拒絕，市政府最后通過給司法局施壓的方式達到了目的。更有甚者，有的地方政府在舉辦一些重大活動如彩票發行時，把公證處作為下屬的成員單位看待，具有濃重的行政色彩。這些事例足以說明現有體制下公證要想堅持原則，排除外界干擾，做到自身的獨立性是何等艱難。公證獨立性的實現，還有待于公證體制改革的進一步深化和完善。
參考文獻：
公證員入門 江曉亮主編
公證規章匯編 司法部律師公證工作指導司編
西安“寶馬”彩票的斷想 作者：方曉陽、陳玉珍
中國公證2004。6
彩票公證應當慎之又慎——由西安體彩舞弊事件想到的作者程芳仁 中國公證20047
央視論壇：“掛彩”的彩票
中華人民共和國公證法（送審稿）
安徽省司法廳《關于規范現
場監督公證的通知》
司法部關于“西安體彩假票案等沙及公證嚴重問題的通報”
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