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試析《物業服務合同》的解除或終止問題
試析《物業服務合同》的解除或終止問題王政
合同的解除或終止是我國《合同法》總則（第六章）所規定的一個基本問題。大家非常清楚，合同本身就是自然人、法人或其他組織之間設立、變更終止權利義務關系的協議。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當嚴格按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。但是社會現實又是如此的復雜多變，法律又允許當事人可以通過協商方式變更或解除合同；法律還規定，在某些情況下當事人可以單方解除（按照《合同法》規定，解除是合同終止的一種方式或事由）合同，并可通過訴訟或仲裁方式確認合同的變更、解除或終止。然而，令人不解的是，我們通過調查了解卻發現了一種奇怪現象：那就是有相當一部分公眾和學者認為“單個業主與物業管理企業之間簽訂的《物業服務合同》是不可以終止或解除的”。本文擬就此問題展開討論，希望大家能夠統一認識，得出更加公允和符合現代民主與法治原則精神的看法。
一、首先讓大家先熟悉一下小區物業服務的現狀情況
以北京為例，目前各個區縣共有大小社區3000多家，物業管理公司3900多家（其中90%以上為小區開發商自己組織人員成立或直接屬于開發商下屬企業），沒有物業管理資質的約占40%。依據有關報道資料，成立業主委員會的社區不到40%，其中經濟適用房成立業主委員會的比例（約占1/4）最低。北京市消協最近對北京18個縣區涉及100家居住小區和99家物業管理公司所做的調查結果顯示：大部分小區業主對物業公司當前提供的物業服務不滿意，其中21個小區居民對物業公司服務總體評價滿意人數為零。而且業主與物業公司之間的矛盾或糾紛也在呈逐年增長趨勢，甚至已經嚴重影響到社會的和諧和安定。
有關調查結果還顯示，目前小區業主不滿意之處主要表現在以下幾方面：1、對于小區公用部位、設施、場地經營使用沒有知情權；2、物業收費項目和標準沒有公示；私設名目多收或重復收費，物業收費不出具正式發票而是開收據、打白條；物業收費標準與服務水平差距大。3、小區綠化率不達標，環境衛生管理差；安全保衛措施不利而造成人身財產受到損害；機動車、自行車存放管理“差”，房屋及公用設施的維護修理差；物業保安人員的行為規范差。4、多數物業公司、開發商不支持甚至阻撓小區業主委員會的成立。
業主們還普遍反映以下問題：1、與開發商、物業公司相比，他們屬于明顯的弱勢群體；2、在業主與開發商和物業公司的糾紛訴訟中，業主們感覺即便是有理也難打贏官司；3、目前物業管理方面法律法規不夠健全，而且是向開發商和物業公司傾斜，有關規定（尤其是保障業主權益實現的程序性內容）對業主權益保護極為不利；4、業主們希望自己能夠最終通過正當的法律途徑維護自己的權益，希望自己能夠隨時與自己不滿意的物業公司解除或終止《物業服務合同》。
二、目前《物業服務合同》存在的主要形式及是否可解除或終止的觀點
目前除了在少數小區物業公司提供物業服務沒有訂立《物業服務合同》或者曾經訂立但合同到期后沒有續定外，已經訂立并有效存續的《物業服務合同》主要表現為三種形式：
第一種表現形式是：開發商與其聘請的物業管理企業訂立的《前期物業服務合同》。此前期物業服務是根據房地產開發項目建設的特點由法律規定為開發建設單位（開發商）負責的，而且屬于業主與開發商所簽《購房合同》必備之內容，應屬于房地產開發商必須在業主入住前對所有物業提供一定配套服務所應承擔的附隨義務。按照目前政府部門對聘請物業服務機構的相關規定，開發商聘請專業物業服務機構從事前期物業服務也應當通過公開招投標形式。對不符合有關資質條件、對提供不符合法定或約定物業服務標準的物業管理企業，開發商可隨時解除或終止同它們訂立的《前期物業服務合同》。但目前政府此規定似乎是多余的，因為提供前期物業服務的公司實質上全是由開發商自己成立并控制的，在利益獲取上，可以視同于開發商自己在從事物業管理服務。而且除非開發商或物業公司自愿撤離，所謂的前期物業管理可能會在小區業主或業主大會選聘新的物業管理企業之前持續存在下去。
第二種表現形式是：在小區建成后大部分業主入住時，原前期物業管理企業同辦理入住的每位業主分別簽署《物業服務合同》。此時，往往業主們若不簽訂此《物業服務合同》便拿不到所購房屋的鑰匙，無法辦理入住手續。此類《物業服務合同》頗有強迫締約之嫌。而且有相當一部分公眾和學者認為，物業管理企業同單個業主訂立的《物業服務合同》，單個業主無權終止或解除。因為單個業主無權代表其他業主，無權決定公用物業的管理權。所以即使其不滿意物業公司已提供的服務，也無可奈何，只有等到業主大會或業主委員會成立后，由業主大會或業主委員會決定是否選聘新的物業管理企業。
第三種表現形式是：由小區業主委員會（最初稱“物業管理委員會”）同通過公開招標形式選定的物業管理企業或直接同原物業管理企業訂立的《物業服務合同》。此類《物業服務合同》往往也是在原物業管理企業、少數業主控制下產生的，物業招投標往往不夠透明，容易搞成虛假“招標”。但是多數公眾和學者認為，業主委員會是小區全體業主的代表，其代表小區業主同物業管理企業訂立的《物業服務合同》對小區全體業主具有法定約束力，且在物業服務合同期限內不得擅自變更或解除。而且在業主委員會代表業主與物業管理企業簽訂物業服務合同后，單個業主或部分業主不得要求解除物業服務合同。即使單個業主或部分業主提起該類訴訟，目前法院也不會支持。
三、業主對《物業服務合同》的解除或終止權不應被剝奪
合同的解除或終止是立約人最基本的民事權利，也是“契約自由”與“契約正義”之應有之意。因為任何人都有不得被強迫締約的權利。《合同法》規定：“當事人不得擅自解除合同”不等于當事人“不能解除合同”。只要要求解除合同的一方能夠證明訂約另一方有約定或法定的合同解除或終止事由，或者雖不能證明訂約另一方有約定或法定的合同解除或終止事由，但解約人愿意承擔對不同意解除合同一方的違約或賠償責任損失的，法律都應當保護當事人對合同的解除權或終止權。
《物業服務合同》并不具有不可解除的特殊性。按照通俗的合同分類理論，《物業服務合同》應當屬于供給服務合同之一種。目前這種物業服務合同是基于業主的不動產物業產權而產生的。按照目前通說，業主所享有的不動產物權稱之建筑物的區分所有權，具體一點講，就是業主對建筑物內的住宅、商業用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。業主對專有部分以外的共有部分進行共同管理是其權利，也是其義務。業主為了更好地履行其對專有部分以外的共有部分行使看管、保養或維護的管理義務，才委托作為中介的專業物業管理企業提供物業服務的。任何業主都有決定選聘或不選聘物業管理企業提供物業服務的權利和義務，但是考慮到“民主”與“法治”的基本原則和物業管理服務的特殊性，對是否選聘物業管理企業或選聘哪家物業服務企業或組織只能按照多數業主的意思表示去執行。
如果物業管理企業是同單個業主簽署的《物業服務合同》，則任何單個業主都有權拒絕簽署或解除已簽署的《物業服務合同》。因為任何人有不得被要求強制締約的權利；因為既然業主有選擇合同訂立的權利，那么業主也有選擇合同解除或終止的權利。
如果是業主委員會通過公開招投標或直接代表業主同物業管理企業簽署的《物業服務合同》，不同意簽署該《物業服務合同》業主們的合同解除權也是不應該被剝奪的。因為提供物業管理或服務是業主們的基本權利和義務，只要業主們不認可業主委員會的代表權（業主的利益是不可被強制代表的，當然達不到法定人數的單個或部分業主的不認可行為不影響業主委員會對外簽署合同的效力或履行），其就有權利選擇同業主委員會選定的物業管理企業解除或終止《物業服務合同》。當然單個或部分業主行使這種解除權只有達到一定的數量（可以法定）時才可產生重新招投標選聘物業公司的法律效果。此種情況下，我們認為，沒有必要非得通過重新選舉或變更業主委員會的方式來決定《物業服務合同》的解除或終止問題。因為，業主可能并不反對業主委員會的成員組成，而只是不滿意物業管理企業提供的物業服務。
目前，個別法院通過司法途徑直接剝奪單個或部分業主們對《物業服務合同》的解除權或終止權是不符合“民主”與“法治”的原則精神的，是司法權濫用的一種表現。
四、《物業服務合同》解除或終止后的法律后果
《物業服務合同》解除或終止后，對解除或終止《物業服務合同》的業主，物業管理企業或業主委員會不能再依據《物業服務合同》向其收取物業費，但是否就等于這些業主可以不交納或支付任何費用呢？當然，這也不是一概而論的問題。
如果是業主委員會通過公開招投標形式選聘新的物業管理企業后，原物業管理企業仍拒絕退出、拒絕辦理交接手續的，在業主委員會同原物業管理企業解除或終止《物業服務合同》之后的物業服務費，業主不應當再向原物業管理企業交納。
如果是單個或部分業主同物業管理企業解除或終止《物業服務合同》的，在原物業管理企業退出和新的物業管理企業或組織進駐前，除非能夠證明原物業管理企業沒有提供物業服務或證明其提供服務給業主造成重大損失，同物業管理企業解除或終止《物業服務合同》的單個或部分業主與物業管理企業之間形成無因管理之債（即沒有合同依據，管理人為被管理人財產利益而實際向被管理人提供服務而形成的法定之債），應當按照“無因管理”的法律規定向提供物業服務的企業支付相關費用。
如果能夠證明同物業管理企業解除或終止《物業服務合同》的業主和所代表物業面積已經超過小區業主總人數和所代表物業面積的一半，而小區仍舊沒有成立業主委員會或原物業管理企業拒絕退出或業主選聘的新的物業管理企業無法進駐小區提供物業服務的，我們認為，此種情況下，同物業管理企業解除或終止《物業服務合同》的業主有權拒絕向原物業管理企業支付任何費用。
五、利用業主對《物業服務合同》的解除或終止來完善小區物業服務制度
設定允許每位業主同自己不滿意的物業管理企業解除或終止《物業服務合同》的制度可以有效地促使物業管理企業提高物業服務質量，并自覺維護廣大業主們的物業看管、維修和保養利益，同時也彌補單個或部分業主對自己合法物業權益保護之不足，并有效地限制或防止物業管理企業或業主委員會的權利濫用行為。
通過“無因管理”之債，可以避免少數業主濫用《物業服務合同》的解除權或終止權來逃避物業交費，從而避免損害業主委員會或物業管理企業正當的收費權益，同時能夠實現物業管理企業、業主委員會、單個或部分業主之間利益的平衡。
如果能夠進一步完善《物業服務合同》的解除或終止權制度（如規定要求解除或終止《物業服務合同》的業主達到1/5時，物業管理企業或業主委員會必須組織召開業主大會等），我們可以通過計算單個解除或終止《物業服務合同》業主的人數和所代表公共物業管理面積的方式（解除或終止《物業服務合同》的業主應在業主委員會和物業管理企業處登記備案，(www.ycxgx.cn)業主也可以通過共同簽名方式自行統計解除《物業服務合同》的人數），能夠非常有效且及時地發現小區物業管理企業和業主委員會自身存在的問題，并且在選聘物業管理企業方面可以非常簡便地貫徹“少數服從多數”的民主原則，非常有效地理順物業管理企業的選定、退出和交接機制。
綜上所述，如果我們不是在“民主”與“法治”的前提下，而只想在限制或禁止單個或部分業主行使《物業服務合同》的解除權或終止權方面做文章，恐怕只會造成小區業主與物業管理企業或與將來不斷產生的業主委員會之間的矛盾或糾紛越來越多、關系也越來越緊張甚至產生嚴重對立的不良社會結果。同時，目前實施的物業管理企業或業主委員會對小區物業管理的“代言人”制度也不能夠很好地保障業主們作為小區真正物業產權人所享有之基本權益之實現，不利于培養小區廣大業主們的“民主”和“法治”意識，不利于業主們積極參與社區公有物業的管理工作，更不利于民主的、法治的“和諧社會”之構建工作。
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