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間協議的違約金是格式條款
居間協議的違約金是格式條款奚正輝
案例：出售方劉先生委托房地產中介公司出售上海市閔行區一套公寓房屋，總價為人民幣320萬元。2008年3月4日，中介公司找到了買受方張女士，三方遂簽署了《房地產居間合同》，居間合同對房屋買賣的條件約定的非常清楚，而且居間合同第6.3條約定：“甲、乙雙方簽署本合同后，任何一方違約或雙方合意解除本合同，導致雙方無法簽署買賣合同的，違約方或合意解除合同的雙方應向丙方支付實際成交價格的1％，作為丙方在居間活動中相關店面運營、市場調查、廣告企劃、交涉、協商、咨詢等服務活動的費用、各項隱性成本及違約賠償。”同日出售方收到了中介公司轉付的定金5萬元。
2008年3月8日，出售方與買受方簽署了《解約協議》，協議約定：因出售方違約，同意雙倍返還定金10萬元給買受方，雙方簽署的《房地產居間合同》解除。
中介公司遂到上海市閔行區人民法院起訴出售方劉先生要求支付總房價的1％，即32000.00元。
閔行法院判決依據《合同法》第40條的規定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”故判決駁回中介公司的訴訟請求，中介公司不服，提出上訴，后雙方調解達成一致劉先生適當補償中介公司后結案。
本文著重討論居間合同約定出售方或買受方違約導致房屋買賣合同無法簽訂時，出售方或買受方承擔違約責任條款的效力問題。
一、法律對居間合同的規定
目前中介公司的操作方式都是以居間的方式進行，這已經在業內形成共識。作為居間合同，《合同法》第426條：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。”第427條：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。”
合同法區分了兩種情況：促成合同成立，中介公司有權要求支付報酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要費用。這里的合同應該是指房地產買賣合同，但是居間合同約定了買賣合同的所有條款，而且中介公司促成買賣雙方簽署了，應該視為已經促成買賣合同成立。故筆者認為，當買賣雙方違約不肯簽訂買賣合同，中介公司有權要求支付報酬，這在法理上應該沒有問題，但在實際操作中，法院支持的很少，因為法院往往看結果，注重形式。
中介公司提起訴訟，訴訟方式主要有三種情況：1、促成房地產買賣合同成立，要求支付報酬；2、因買賣雙方違約，未促成房地產買賣合同成立，要求支付必要費用；3、因買賣雙方違約，未促成房地產買賣合同成立，要求支付違約金。前面兩種法律有明確規定，其實第3種《合同法》第107條也有規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
二、格式條款的理解
居間合同由三方簽署即生效，作為合同當然可以約定違約條款，審判實踐中，該違約條款往往被認定為格式條款而無效。
所謂格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
作為格式條款必須滿足三個條件：1、提供者預先擬定的；2、重復使用的；3、未與對方協商的，對方不可能修改的。
本案例中中介公司用筆填寫了違約金實際成交價格的1％，筆者認為該條款未必構成格式條款，因為該條款是手寫的，而且該違約金根據不同案件是雙方協商約定的。
即使該條款被法院認為是格式條款，也未必就無效，因為只有符合了《合同法》第40條規定的情形才被認定無效，其規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”目前法院認定格式條款的理由是中介公司提供格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。其實細分一下，應該是加重對方責任，被認定無效。其實這里又有一個問題會有爭議，如何認定加重對方責任。法院通常的理由是無論中介公司促成還是未促成合同成立，都要對方支付1％，是加重了對方的責任，故認定無效。違約金的條款本身就存在過高或過低之分，對方完全可以依據合同法要求法院調整違約金。(www.ycxgx.cn)實際上，若該居間合同繼續履行，中介公司可以獲得2％的報酬，現因對方違約，導致中介公司損失了2％的服務費，該違約金相對損失而言還是低的。故筆者認為對方要求法院調低違約金，法院都不應該支持。若該違約金是合理的，就不存在加重對方責任，應該是有效條款。
其實違約金條款的效力問題，實質還是違約金高低的問題，案例中若中介公司約定違約金是1元，肯定不是格式條款，當然是有效了。從法院的判決思路而言，就存在一個困惑，違約金約訂到多少算是格式條款。其實筆者認為，在案例中約定1％，是不高的，因為中介公司損失的是2％。筆者也見過有些中介公司約定的違約金達到了2％，若是這種情況，有可能因為違約金過高而被認定為格式條款。
其實法院的這種思路本身就是錯誤的，格式條款的認定不應該取決于違約金數額的高低，而是要滿足格式條款的要件。筆者認為在案例中的違約金條款就不應該認定是格式條款，違約金的約定本來就有高低，而且當事人可以根據損失來調整。在市場經濟如此發達的現在，動不動就被認定是無效條款，會有損交易安全，導致交易的不穩定，甚至影響一個行業的健康發展。當然買賣雙方當事人遇到這種事情，也需要慎重，因為法官內各法官的思路看法也不太一樣。
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