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在知識產(chǎn)權(quán)許可中“非法壟斷技術(shù)”的類型
知識產(chǎn)權(quán)法律的目的是通過賦予發(fā)明等以獨占排他權(quán)的保護，期待利用技術(shù)許可（licensing）等形式，促進產(chǎn)業(yè)和文化的發(fā)展。不過，伴隨著技術(shù)貿(mào)易，技術(shù)擁有者對于許可技術(shù)接受者的研究開發(fā)、生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動往往加以限制，這些限制對一定的產(chǎn)品市場或技術(shù)革新市場的競爭秩序造成惡劣影響，限制行為本身已脫離了技術(shù)保護制度的宗旨、超越了契約自由的原則。因此，在技術(shù)許可貿(mào)易中應當通過合同法第329條規(guī)定的運用排除此……
《解釋》第13條謀求的是對共同研究開發(fā)及知識產(chǎn)權(quán)實施許可中違反競爭法律原則的行為類型的概括與限制，其取向應是與各國有關專利、專有技術(shù)許可（licensing）與反壟斷法的關系調(diào)整原則相一致的，作為主題可歸結(jié)為“在共同研究開發(fā)及知識產(chǎn)權(quán)許可（專利、專有技術(shù)、著作權(quán)的實施許可）中反壟斷法律的適用”。雖然，這與期待通過專門立法明確知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關系尚有距離，但是，這一問題率先由最高人民法院以司法解釋的形式做出明確闡述，對于維護技術(shù)市場競爭秩序、促進技術(shù)貿(mào)易的競爭，具有深遠意義。
關于第13條的評價，可作參照的是美國的《關于知識財產(chǎn)許可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for
the Licensing of Intellectual Property）（以下簡稱美國指南）、歐盟的《有關一定范疇技術(shù)移轉(zhuǎn)契約的條約85條3項適用的1996年1月31日EC委員會規(guī)則》（Commission Regulation 240/96）（以下簡稱EC委員會規(guī)則）、日本公正交易委員會1999年頒布的《關于專利、專有技術(shù)許可合同獨占禁止法的指針》（以下簡稱日本指針），以及各國的判例理論。此外，以美國為代表的跨國公司廣泛采用的國際知識產(chǎn)權(quán)許可標準合同，即所謂國際知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中的慣例，盡管其中有許多不合法理或站在發(fā)達國家立場的內(nèi)容，但對我國經(jīng)濟立法、司法解釋的制定也可資借鑒。
這樣，《解釋》第13條中明顯不同于外國法律規(guī)定之處，應可視為站在發(fā)展中國家的立場做出的適時規(guī)定。基于以上認識，本文將比照各國法律規(guī)定、判例，對《解釋》第13條有關內(nèi)容進行評價，以求盡善盡美。
（原文）
第十三條 技術(shù)合同內(nèi)容有下列情形的，屬于合同法第三百二十九條所稱“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”：
（一）限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償?shù)靥峁┙o對方、非互惠性地轉(zhuǎn)讓給對方、無償?shù)鬲氄蓟蛘吖蚕碓摳倪M技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；
（評價）
原則上，如果沒有特別約定，任何一方當事人都沒有將基于許可技術(shù)進行開發(fā)而獲得的改進技術(shù)提供與對方或讓其實施的義務。但是，在實際的合同中，以種種理由將自己的改進技術(shù)提供與對方，或者接受來自對方的改進技術(shù)是較常見的。
限制接受技術(shù)方的技術(shù)改進、技術(shù)使用以及將改進技術(shù)對第三人進行技術(shù)許可，或者要求其將改進技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)提供者，都將削弱被許可人改進技術(shù)的積極性、制約其在產(chǎn)品市場或技術(shù)革新市場中的經(jīng)營活動、阻礙技術(shù)革新，因此上述行為應當禁止。這是本款立論的出發(fā)點，由此也可以做如下議論。
1． 關于“包括要求一方……無償?shù)鬲氄蓟蛘吖蚕碓摳倪M技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”
首先、本《解釋》第61條對“獨占實施許可”有明確定義，即“讓與人在已經(jīng)許可受讓人實施專利的范圍內(nèi)無權(quán)就同一專利再許可他人實施，并且自己亦無權(quán)實施。”顯然，將實施權(quán)人改進技術(shù)的實施許可條件規(guī)定為“獨占實施許可”時，將限制實施權(quán)人對自己改進技術(shù)的使用，因而，日本法律將此種限制規(guī)定視為違法性強（參照指針第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不論其是有償或是無償。
在美國，關于改良條款（grant back），要比照許可關系的全體構(gòu)造、在考慮其在關聯(lián)市場的效果同時，基于“合理原則”進行評價（參照美國指南5.6條），其中，許可人在關聯(lián)技術(shù)市場以及技術(shù)革新市場是否有支配力是最重要的要素，并且，比較衡量合同規(guī)定對競爭效果的影響；通常認為，非獨占的實施許可比之獨占實施許可的反競爭效果要小。
在歐盟，認為讓技術(shù)接受方承擔將改進技術(shù)或應用技術(shù)轉(zhuǎn)讓給許可人是違法的（參照委員會規(guī)則3條6項）；如果承擔的義務是非獨占的實施許可，則可被認可（2條1項4號）。
由此可見，在我國沒有頒布反壟斷法、本《解釋》也不可能就違反競爭法的行為標準的判斷做出擴大解釋的情況下，諸如“美國指南”中援用的市場集中度、支配力、競爭限制效果等綜合判斷標準，無法借鑒；與之相比，歐盟、日本法律的明確規(guī)定具有借鑒意義。
因此，此處將“無償?shù)鬲氄肌弊鳛闂l件不妥，即使許可合同中規(guī)定為“有償?shù)鬲氄肌保矊龠`法。
第二、關于“共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定有易引起誤解和與外國反壟斷法、國家知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易慣例的不同之處。
（1） 技術(shù)合同的類別中包含了技術(shù)開發(fā)合同，在共同開發(fā)的情形下，改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)當然歸屬于共同開發(fā)者。
（2） 在日本法上及國際知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中，在許可合同中附加“在被許可人（改進技術(shù)方）不希望提出專利申請的國家和地域的專利申請權(quán)給予許可人”的義務，認為屬于合法[1]。
（3） 通常認為，將改進技術(shù)規(guī)定為合同當事人共有在日本《關于專利、專有技術(shù)許可合同獨占禁止法的指針》中“原則上為白條項”，即考慮到對市場中競爭秩序的影響極小，即使有此限制，原則上也不該當“不公正交易方法” [2]。
2． 關于改進技術(shù)實施許可的限制問題
本款雖然就改進技術(shù)的使用限制做出了禁止性規(guī)定（即“限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)……”），但是，從反壟斷法角度看，限制改進技術(shù)向第三人的技術(shù)許可與限制改進技術(shù)的使用在性質(zhì)上是相同的，都將損害被許可人進行研究開發(fā)的積極性，阻礙新技術(shù)的開發(fā)，對市場競爭秩序產(chǎn)生惡劣影響，所以二者均屬違法。因此，在“限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)……”之后，應增加“以及限制其向第三人提供技術(shù)許可”。
同時，與上述議論關聯(lián)的是在共同研究開發(fā)合同中，限制接受技術(shù)方與第三人進行共同研究開發(fā)，這也屬違法范疇，應補充此項內(nèi)容。
（原文）
第十三條（三）阻礙另一方根據(jù)市場的需求，按照合理的方式充分實施合同標的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（評價）
1．有關生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量或方法專利使用次數(shù)的限制，
通常認為（美、日、歐盟等認識相同），對最低生產(chǎn)數(shù)量和最低使用次數(shù)的限制，不存在違法可能性，而限制專利產(chǎn)品的最高生產(chǎn)數(shù)量或方法專利的最高使用次數(shù)，將對照其限制目的、形式和在市場中對競爭秩序是否有較大的影響，具體地判斷“公平競爭危害性”，當在該市場產(chǎn)生“配額調(diào)整效果”時，屬于違法。
由于我國沒有頒布反壟斷法，無違法性具體判斷標準可循，因此，需要在《解釋》中對“明顯不合理”具體所指為何進行闡述。
2．有關價格、銷售渠道的限制
各國競爭法均認為對產(chǎn)品價格、銷售渠道進行限制，不存在“正當化理由”，當給市場競爭秩序造成危害時，應當排除。在美國，限制使用許可專利制造的產(chǎn)品價格被視為違法可能性較大，而限制接受技術(shù)方的再販價格為當然違法（參照美國指南5.2條），同時，在相互許可（cross license）或者專利聯(lián)盟（patent pool）的情形下，無論是在哪個特定領域只要阻礙競爭價格的形成，即構(gòu)成違法。在歐盟，有關許可產(chǎn)品的價格、價格構(gòu)成或者比例決定等，技術(shù)許可合同的當事人任何一方如果受到限制就是違法（參照EC委員會規(guī)則3條1項）。因此，本款表示為“明顯不合理地限制……價格、銷售渠道”不妥，應當分別對數(shù)量、出口市場與價格、銷售渠道的限制進行規(guī)定。
3．有關“出口市場”的限制問題，在《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條中也有與本款內(nèi)容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投資者提出的意見最多，因為只有根據(jù)日本的判例才可能導致專利產(chǎn)品平行進口的發(fā)生[3]，而根據(jù)美國、歐洲法院的判例[4]，即使專利許可合同中沒有“出口市場”限制，也不影響專利權(quán)人對專利產(chǎn)品進口的控制。
盡管有來自日方的不同意見，但考察日本立法例，在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期，當日本還未躋入發(fā)達國家行列時，法律中也有類似于本款內(nèi)容的關于出口地域限制的規(guī)定，只不過是對“不合理”的構(gòu)成要件進行了明確規(guī)定。在許可合同中，有關出口地域限制的合理理由包括：
（1） 許可人就有關專利產(chǎn)品已獲得專利權(quán)的地域；
這種情形，許可人基于技術(shù)輸出國的專利法，一般能夠限制專利產(chǎn)品的進口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其結(jié)果許可人也能控制進口。
（2） 許可人自己經(jīng)常進行銷售活動的地域；
（3） 許可人已許可第三人的專賣地域。
那么，以上內(nèi)容能否成為本款所指行為的“正當理由”呢，應當在《解釋》中加以明確。
（原文）
第十三條（六）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
（評價）
本款涉及的是專利許可合同中“不爭條款”的效力問題。在1969年6月16日美國聯(lián)邦最高法院對Lear, Inc. v. Adkins一案做出判決后，通常，理論上將該判決法理進行擴展解釋，規(guī)定“不爭義務”的條款為無效；在日本，法律及學說的認識也是一樣。不過，以下問題值得探討：
1．在上述美國聯(lián)邦最高法院判決后法律實務的慣例。
在上述美國聯(lián)邦最高法院判決之后，實務中采取的解決措施是，一旦被許可人提出專利無效訴訟，被許可人應當將與使用費等額的金錢向?qū)ｉT機關進行附條件提存；專利被確認為有效時，許可人取得返還請求權(quán)；專利被確認為無效時，被許可人取回提存款項（美國指南對此加以肯定）。
2．許可人解除合同的權(quán)利。
在日本法上，允許在許可合同中規(guī)定，當技術(shù)接受方（被許可人）對合同標的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議時，許可人可以解除合同；在歐盟也有同樣規(guī)定（參見委員會規(guī)則2條1項15號）。
同時，在日本法律實務中也有學說認為，如果在合同中沒有特別約定，實施權(quán)人負有基于誠實信用原則的不爭義務；并且，當實施權(quán)人對許可專利提出無效請求時，許可人可以不爭義務的存在作為抗辯理由。但是，在許可合同中加入“不爭條款”將產(chǎn)生違反競爭法的問題。
從以上可以看出，盡管在專利（專有技術(shù)）許可合同中加入“不爭條款”違反競爭法是不爭事實，但是，美國的法律實務、日本、歐盟法律允許許可人解除合同的規(guī)定，可視為對“技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議” 的附加條件。因此，有必要對“附件條件”的存在意義重新進行探討。
除上述議論之外，本《解釋》第13條未涉及的還有相互許可（cross license）、專利聯(lián)盟（patent pool）、套裝專利許可（package license）等內(nèi)容，在特定條件下，上述專利許可形式也具有“非法壟斷技術(shù)”的效果，對此各國（地域）法律都有明確法律規(guī)定。日本法規(guī)定在專利等相互許可合同中或?qū)＠?lián)盟成員間，相互地就專利產(chǎn)品的價格、生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量、銷售渠道、銷售地域進行限制，由此在一定的產(chǎn)品市場對競爭形成實質(zhì)性限制時，構(gòu)成違法（日本指針第3－2－（2）ァ、ゥ）；EC委員會規(guī)則規(guī)定相互許可及專利聯(lián)盟不適用《總括適用免除規(guī)則》，必須單獨地向委員會提出免除適用的申請（EC委員會規(guī)則5條1項1號、3號）；甚至美國指南也認為專利聯(lián)盟具有共同價格和產(chǎn)生限制等反競爭效果，這些協(xié)定（包括相互許可）是為達成價格協(xié)定和分割市場時，適用“當然違法原則”（參見美國指南5.5條）。
同時，就套裝專利許可（package license，一括ライセンス）日本指針規(guī)定，在專利、專有技術(shù)許可合同中，許可人對被許可人附加接受對多數(shù)專利的套裝許可義務的，強迫被許可人接受在一定的專利實施上捆綁其他技術(shù)或者從許可人指定者處接受許可，由此使被許可人選擇技術(shù)的自由、與其他競爭者間的交易受到限制的，在有可能給市場競爭秩序造成惡劣影響時，屬于違法（日本指針第4－3－（3））。
另一方面，在我國產(chǎn)業(yè)界面對越來越多的國際專利聯(lián)盟的專利許可時，在我國卻出現(xiàn)了無規(guī)可循的局面。因此，有關本《解釋》第13條的解釋，應當超越《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條規(guī)定的框架，對“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”做出更為詳盡、具體的解釋，以滿足未頒布反壟斷法時法律實務的需要。
作者單位：北京市金橋律師事務所
本文首次發(fā)表于《中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)》http://www.cnipr.com
E-mail: linxiaolawyer@163.com
網(wǎng)址：http://www.fclaw.com.cn
網(wǎng)絡實名：特許經(jīng)營律師
[1] 《特許・ノウハウライセンス
契約に関する獨占禁止法の指針》公正取引委員會1999年7月，第4-3-(5)-ィ-(ァ)-ｂ-(注1)參照。野口良光、石田正泰《特許実施契約の実務》社団法人発明協(xié)會2002年11月，156頁；山田勇毅《戦略的特許ライセンス－特許ライセンス契約の留意點》経済産業(yè)調(diào)査會出版部2002年3月，137頁。
[2] 同上參照。1997年7月1日，日本最高裁判所對于涉及專利產(chǎn)品平行進口、專利權(quán)國際消耗的BBS事件做出了終審判決（日本《判例時報》1612號3頁），該判決是世界上最初的最高法院水平的涉及專利權(quán)國際消耗的判決，對日本專利權(quán)人在外國銷售專利產(chǎn)品的行為對日本專利權(quán)產(chǎn)生影響的后果進行了詳細闡述。該判決指出，日本專利權(quán)人或者可視為專利權(quán)人的子公司或關聯(lián)企業(yè)，在外國轉(zhuǎn)讓專利產(chǎn)品時，如果就專利產(chǎn)品的銷售地、使用地域?qū)⒉话ㄈ毡驹趦?nèi)的意圖與受讓人進行了協(xié)商，并將“地域除外規(guī)定”在產(chǎn)品上進行了明確表示，那么，該產(chǎn)品經(jīng)過流通進口至日本時，專利權(quán)人可以行使專利權(quán)阻止該產(chǎn)品的進口；反之，如果沒能達成協(xié)議或在該產(chǎn)品上沒有“權(quán)利保留”明確表示的，則不能行使日本專利權(quán)
[3] 1997年7月1日，日本最高裁判所對于涉及專利產(chǎn)品平行進口、專利權(quán)國際消耗的BBS事件做出了終審判決（日本《判例時報》1612號3頁）。該判決指出，日本專利權(quán)人或者可視為專利權(quán)人的子公司或關聯(lián)企業(yè)，在外國轉(zhuǎn)讓專利產(chǎn)品時，如果就專利產(chǎn)品的銷售地、使用地域?qū)⒉话ㄈ毡驹趦?nèi)的意圖與受讓人進行了協(xié)商，并將“地域除外規(guī)定”在產(chǎn)品上進行了明確表示，那么，該產(chǎn)品經(jīng)過流通進口至日本時，專利權(quán)人可以行使專利權(quán)阻止該產(chǎn)品的進口；反之，如果沒能達成協(xié)議或在該產(chǎn)品上沒有“權(quán)利保留”明確表示的，則不能行使日本專利權(quán)。不過，根據(jù)該判決也不能完全預測今后判決的方向，因為，根岸哲は、「輸出國で特許権者が特許製品の日本向け輸出を禁止することが輸出國の競爭法に違反することになると、特許権者は自らの自由意思で特許製品の日本向け輸出禁止の合意が法律上できないことになるので、特許権者が自由意思で輸出禁止の合意できることを前提にして立論されている上記最高裁判決に従えば、特許権者は日本での特許権の行使として並行輸入を阻止できるという結(jié)論になる」ことを指摘されている（「BBS最高裁判決と競爭法上の問題」國際貿(mào)易投資研究所・公正貿(mào)易センター「TRIPS研究會」報告書1998年3月、29頁）
[4] See, Zino Davidoff SA v A & G Imports Ltd; Levi Strauss & Co and Levi Strauss(UK) Ltd v Tesco Stores, Tesco Plc and Costco Wholesale UK Ltd (Joined Cases C-414/99, C-415/99 and C-416/99) [2002] All E.R (EC) 55; [2002] 1 CMLR 1; [2002] RPC 20; [2002] ETMR 9.
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