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非法使用“偽基站”行為的兩個刑法問題
非法使用“偽基站”行為的兩個刑法問題金鑫
日前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合出臺了《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》（以下簡稱《意見》），對于回應打擊“偽基站”新型犯罪的現實需要，準確認定罪名具有重要的實踐意義。但針對非法使用“偽基站”設備的行為，《意見》并沒有對如何認定行為構成“危害公共安全”做出進一步解釋；同時，對于非法使用“偽基站”設備但沒有達到危害公共安全程度的行為，應當如何定罪處罰，《意見》也沒有明確規定。筆者認為，上述兩個問題的存在會影響到司法打擊非法使用“偽基站”行為的力度和效果，有權機關應當對《意見》的規定予以完善。
一、“危害公共安全”的認定標準
《意見》規定，非法使用“偽基站”設備干擾公用電信網絡信號，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四條第一款的規定，以破壞公用電信設施罪追究刑事責任。可以看出，該規定比較原則和籠統，缺乏司法實踐的可操作性。
筆者認為，從實踐的可操作性角度出發，可以從使用“偽基站”設備發送短信的數量、手機用戶的范圍等內容認定“危害公共安全”的標準，一方面，上述內容在取證上存在便利條件，另一方面，以發送短信的數量和手機用戶的范圍判斷行為危害公眾生活平穩與安寧的程度，更為直觀和便捷。
二、沒有達到危害公共安全程度的行為如何規制
非法使用“偽基站”設備群發短信、經營廣告短信群發業務行為，雖然擾亂了公用電信網絡信號，但沒有達到危害公共安全的標準行為依然具有較大社會危害性，應當用刑法予以規制。對于該行為如何定罪處罰，《意見》并沒有涵蓋，僅規定“同時構成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規定追究刑事責任”。筆者認為，在這種情況下，應認定為非法控制計算機信息系統罪。
首先，利用“偽基站”設備從事非法活動的行為對象——手機屬于計算機信息系統。手機屬于通信設備，且當前我們使用的手機大多為智能手機，根據“兩高”(www.ycxgx.cn)《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十一條的規定，手機應當屬于計算機信息系統范疇。
其次，從客觀方面看，行為人利用“偽基站”設備對手機的控制行為主要表現在三個方面：第一，利用自身功率優勢強行與目標用戶建立連接，在此過程中獲得手機號碼和手機IMSI碼、IMEI碼等重要身份信息。“偽基站”設備獲取了上述兩個識別碼后就可以隨意向目標用戶的手機發送內容不重復的短信，對手機實現控制操作。第二，迫使手機用戶與移動通信企業網絡之間中斷，無法正常使用運營商提供的服務，部分手機用戶甚至必須通過開關機程序才能重新入網。第三，未征得手機用戶同意即發送任意內容的短信并強迫手機用戶接收。
非法控制計算機信息系統罪規制的是侵害了一般計算機系統的安全的行為，將使用“偽基站”設備群發短信的行為認定為該罪，符合刑法公正性的要求和打擊犯罪的需要。同時，《解釋》第三條已經對非法控制計算機信息系統情節嚴重的行為作出了明確的量化規定，即“非法控制計算機二十臺以上”便可夠罪，以本罪處罰利用“偽基站”群發短信的行為在偵查取證和指控犯罪上具有較強的可操作性。
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