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電子郵件營銷的兩大法律障礙
電子郵件營銷作為網絡營銷的一種重要方式，因其便捷、成本低等特點被廣泛采用，在發達國家已經發展成為一個成熟的網絡營銷應用行業。據市場調查公司Gartner的研究，電子郵件營銷方式比直接郵件更快、更便宜并且更有效率，它最終將取代直接郵件營銷，我國眾多的企業和商家也采用了這種營銷方式，但由于我國的法律缺位，使得電子郵件營銷的發展出現了不健康態勢。眾多的企業和商家在利用電子郵件進行營銷時走進了誤區，使得電子郵件營銷的發送垃圾郵件混為一談，嚴重破壞了正規的Email營銷的名譽和網絡環境。電子郵件營銷的健康發展在我國現行法律之下必須突破兩大障礙。一、垃圾郵件的法律定位
垃圾郵件已經成為包括我國在內的世界各國在互聯網上出現的一個嚴重的社會問題。國外與網絡廣告相關的大量法律，都集中在垃圾郵件領域。我國尚沒有打擊垃圾郵件的明確法律規定，從而造成了垃圾郵件的概念不明確，與正常的電子郵件營銷相混淆。電子郵件營銷的規范發展首先必須與垃圾郵件劃清界限，這就需要立法明確垃圾郵件的概念和范圍。
對于垃圾郵件的定義，在整個世界范圍內還存在有爭議。主要有兩種觀點：
第一、采取“Opt-in”直譯為“選擇性加入”，這是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動輸入自己的Email地址，加入到一個郵件列表中。“Opt-in”通常又可分為兩種形式，一種是用戶在網頁上的訂閱框中輸入自己的郵件地址之后，網站無需給予Email通知，是否加入成功要等正常收到郵件列表的內容才知道；另一種是在用戶輸入Email地址并點擊“確認”之后，網站會立即發出一封郵件通知給用戶，如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的（比如他人輸入郵件地址錯誤或者惡作劇），可以按照確認郵件里的說明來退出列表，可能是點擊某個URL，或者是回復確認郵件來完成。
“Opt-in”觀點之下，垃圾郵件認定的決定權在消費者手里，企業和商家直到得到你同意才被允許發送郵件給你。未經請求所發送的郵件就為垃圾郵件，業內大部分是采取的這種觀點。
第二、采取“Opt-out”觀點：“Opt-out”直譯為“選擇性退出”，我們形象地稱為“自愿退出”郵件列表。要加入郵件列表，卻使用“退出”的字眼，這本身就有點奇怪，這出從字面意思即可看出使用“Opt-out”的用戶許可方式顯得不正規。“Opt-out”的基本方法是這樣的：網站將自行收集來的用戶Email地址加入某個郵件列表，然后在未經用戶許可的情況下，向列表中的用戶發送郵件內容，郵件中有退訂方式，如果不喜歡，允許用戶自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同，有些網站會在將用戶加入之后向用戶發一封Email，告訴他已經被加入郵件列表。
“Opt-out”觀點之下，接受郵件的選擇權在選擇權在商人手里，市場商人可以一直發垃圾郵件給你，直到你要求停止發送。這種理論之下的垃圾郵件的范圍將會大大縮減。
我國制定相關反垃圾郵件的法律，應該采取何種觀念適宜呢？我國從立法到實踐應該堅定的采取“Opt-in”的觀點來定位垃圾郵件。原因如下：（1）從立法的目的出發。制定反垃圾郵件法律的目的在于保護消費者及相關網絡服務商的財產權及消費者的通信自由權。從美國、日本到歐盟的立法都以此為出發點。大量的垃圾郵件給消費者及相關網絡服務商的財產權帶來了極大的損害。在收大未經請求的、無用的郵件時，收件人及ISP會花費較多的時間來下載、清除，同時會浪費大量的金錢。歐盟最近公布的一個調查報告《未經許可的商業信件和數據保護》顯示，“如果再不對未經許可發送的商業信件（一般稱為垃圾郵件）予以控制，不出多久，所有互聯網用戶的郵箱就會被這些垃圾信息填滿。拋開這些不請自來的垃圾郵件給人產帶來的憤慨不說，單是下載它們所花費的上網費和電話費就將花費全球網民94億美元”。如果立法采取“Opt-out”的觀點，就置廣大消費者的利益于不顧，把商家利益放到首位，大量的垃圾郵件必將充斥消費者的郵箱，廣大消費者及相關網絡服務商的財產權利仍然不法得到保護。（2）從垃圾郵件產生的根源來看。1994年的綠卡事件，是垃圾郵件的起源。美國一對律師夫婦，在國際互聯網上大量散發一條內容相同的虛假廣告，稱他們可以幫助新移民申請綠卡，成功率達到100%。綠卡事件引起了網民的極大憤慨，這種憤怒主要不是針對假廣告，而是沖著這對律師夫婦胡亂發送垃圾郵件。從此垃圾郵件登上了互聯網的歷史舞臺。如果立法采取“Opt-out”的觀點，實際上就是認為1994年的綠卡事件根本就不是垃圾郵件，也就是否認了目前我們郵箱中90%以上的垃圾郵件不是“垃圾郵件”，也就沒有治理的必要。（3）從反垃圾郵件的法律救濟來看。立法打擊垃圾郵件，必定會賦予消費者反垃圾郵件的法律救濟手段。無論哪一種法律救濟手段，都必須重證據。如果立法采取“Opt-out”的觀點，選擇權在商家手中，就必然帶來消費者舉證的困難，不利于打擊垃圾郵件。因此，我國在目前這個階段為了更好地打擊垃圾郵件，應該采取“Opt-in”觀點，消費者利益優先。垃圾郵件即未經請求大量發送的電子郵件。這樣才能讓電子郵件營銷回歸到許可營銷上來.
二、個人資料的法律保護
在電子郵件營銷中必然用到大量的個人電子郵件地址，電子郵件地址屬于個人資料的一種，在使用中又要強調保護個人人格權，問題就在于這種利用應當在一個合理的范圍之內。在網絡環境下，計算機、網絡技術等現代通信技術的發展為商家合法或非法收集、復制個人資料以及將收集來的個人資料加以商業化利用提供了非常方便的條件。因此使得個人郵件地址的法律保護問題變得更為突出。據有關媒體報道，大量的個人電子郵件地址在被作為商品在網上被叫賣。我國尚沒有相關法律出臺，僅有《民法通則》對隱私權的籠統性規定。而對于個人郵件地址的保護并不局限于隱私權的保護。
個人郵件地址的法律保護的相關法律規定應該置于個人資料的法律保護規定之下。在不少國家都有個人資料的法律保護相關規定，象我國臺灣地區就有《電腦處理個人資料保護法》等等。
對于個人資料保護的法律規定至少應該包括個人資料的不當利用、收集和使用的基本原則、收集和利用的規則三個方面。
1、個人資料的不當利用
法律應該明確規定哪些行為屬于個人資料的不正當利用。一般來說，對個人資料的不當利用主要有下列情形：（1）未經當事人知曉或同意收集個人資料。（2）個人數據二次開發利用。商家利用自己所收集掌握的個人資料建立起種種類型的資料庫，從中分析出一些個人并未透露的信息，進而指導其營銷戰略。（3）個人數據交易。個人數據交易有兩種形式，一種是商家之間相互交換各自收集的信息，或者說是與合作伙伴共享信息。這種共享使個人數據用于交易以外的目的，使個人數據有可能被更多的商家知曉和利用，無異于變相侵害個人隱私。另一種是將個人數據作為“信息產品”銷售于第三人或轉讓給他人使用，第三人可能用于其他目的。由于將個人資料商品化，這是對個人隱私侵犯最為嚴重的一種侵權行為。在電子郵件營銷
中，這是最典型的個人資料的不當利用，將電子郵件地址以商品的行為轉讓他人。
2、個人資料收集和使用的基本原則
個人資料收集和使用規范相當復雜，在網絡環境下已經成為一個世界性的課題。我國目前漢有明確的法律規定，但是一些國際組織的提出了的相關建設性的基本原則，如經合組織1980年頒布的《隱私保護和個人資料跨界流通的指南》。其中一些基本原則，值得我們借鑒和參照。
《隱私保護和個人資料跨界流通的指南》確立的要求成員國在保護個人資料方面遵循的8項原則是：（1）收集限制原則。個人資料收集應存在限制，獲得資料的手段必須合法和公平，且需經資料享有人知曉或同意。（2）資料定性原則。個人資料應當與使用的目的有關，且適用于該目的的資料應當正確、完全、有效。（3）目的特定化原則。資料收集的目的應當在收集時確定，隨后的使用限制在該目的的實現，或者用于其他與該目的不相沖突的目的和每次目的的實現。（4）使用限制原則。個人資料為不得被公開、被利用于或被使用于超出根據前項原則確定的目的，除非資料主體同意或法律有如此的授權。（5）安全原則。個人資料應當得到安全保護，防止丟失或未經授權的接觸、毀壞、使用、修改或公開。（6）開放原則。應當存在有關個人資料的開發、實踐和操作規則的公開政策。應當存在有關個人資料的開發、實踐和操作規則的公開政策。應當提供現實可行的手段證實個人資料的存在和性質、被使用的目的以及資料持有人身份和住址。（7）個人參與原則。個人有以下權利：要求資料持有人或其他什么人確認資料持有人是否持有有關資料；在合理的時間內、以不過分的費用（如果有的話）、以合理的方式、以可辯識的形式向個人通告與他有關的信息；如果上述兩項要求被拒絕，那么可要求說明理由且對拒絕可以提出反對意見；對有關他的資料正當性提出質疑；如果正確，可刪除、校正、完善或修改該資料。（8）可解釋原則。資料持有人應當對是否遵守了上述原則做出說明。
3、個人資料收集和利用的規則
對于企業和商家收集和利用個人資料應該遵循下列規則：（1）目的特定化原則。企業和商家在收集個人資料時必須明確并限定其用途或目的。（2）公告或告知原則。個人資料受法律保護，收集他人信息者應當向被征集人明示為什么要收集該信息，該信息將用于何處，將采取哪些步驟來保護信息的秘密性、完整性和質量等。（3）當事人事先同意。世界各國對于個人資料的收集大多要求實現征得當事人的同意或者讓當事人知道其個人資料被收集用于特定目的。為防止當事人反言或以后難以舉證其同意，這里的同意應當理解為事先書面同意。（4）合理、合法使用個人數據對于收集的個人資料，資料收集者應當按照明確的目的和范圍使用，并履行法律規定的義務。而且，除非經實現授權或同意，不得將資料轉讓他人為商業利用。
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