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淺析金融衍生品場外交易的法律特征
場外交易的主要 法律 特征探討
１．雙務特征
從法律性質上講， 金融 衍生工具都是一種契約。既然是契約，就有單務和雙務之分。雙方當事人互負對待給付義務，一方當事人承擔的義務與另一方享有的權利相互關聯、互為因果，是雙務合同的明顯特征，場外交易顯然符合。依據isda組織對于金融衍生工具所給出的定義——“金融衍生工具是一種以轉移風險為目的而互易現金流量的雙務契約”，可見，該定義更泛指場內、場外的金融衍生工具交易均具有雙務契約特征。
２．協議性特征
這一特征是區分標準化合約與非標準化合約、區分場內交易與場外交易的最顯著的特征。場內交易的合約都是標準化的，無需經過談判，唯一能夠自由決定的就是成交價格。而場外交易的雙方當事人之間要通過談判來確定他們之間的交易規則，包括交易時間、交易標的、交易價格等各個要素，具有靈活寬松的特點，充分發揮了協議自主性特征。所以，協議性對于確立權利義務、條款設置、甚至交易目的，都留下了彈性空間。
３．交易主體適格特征
場外金融衍生品的設計和交易，均需要較高的金融專業能力和風險鑒別能力，所以，明確界定交易主體資格應在情理之中，進而讓符合交易資格的雙方進行相應的場外交易，避免因主體不適格或缺乏交易能力等而產生相應法律風險。wWw.11665.CoM
在實踐中，場外衍生品交易參與者可以分為兩類：交易商和最終用戶。交易商通常都是大型金融機構，最終用戶主要包括政府主體、機構投資者、公司、基金、金融機構和個人。我國《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規定，能夠從事金融衍生品交易的主體僅限于金融機構在中華人民共和國境內依法設立的銀行、信托公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在 中國 境內的分行等作為交易商。
另外，對于交易對手（即最終用戶）的法律地位和交易資格，《暫行辦法》中也進行了規定，即由上述金融機構自行建立的控制法律風險的機制和制度中加以規定，充分賦予金融機構的自主權，此外還可自行制定評估交易對手的交易目的、信用風險等適當性的相關政策。可見，交易主體雙方均應具備適格的條件，以確保具有締約能力和履約能力。
４．交易對手的締約權限特征
此特征在于，某些交易主體雖具有法律上的締約能力，但因沒有獲得締約權限，或締約權限的審議、授權程序有瑕疵，使其締結的契約不具有法律上的約束力，從而發生交易合約無效或撤銷的法律風險。也有 文獻 將其稱為“對手風險”。金融機構開展場外金融衍生品交易，既有對公客戶，也有對私客戶，兩類交易對手之間主要在于機構和個人之別。尤其是從對公客戶角度來看，超越締約權限，可能包括兩個方面：一類是超越法律規定的權限。比如，保險公司無權從事與保險相關業務以外的場外衍生品交易。另一類是超越內部審議的權限。比如，上市公司或國企等從事場外衍生品交易的話，一般要經過股東大會或董事會的審議通過。當然，表見代理是否足以防范此類風險也是值得探討的，在此不作展開。
５．交易動機特征
對于理解交易動機，也要從交易主體的不同角度來看。一方面，作為交易對手的交易動機會因“避險性”和“投機性”而有所區別，給交易協議帶來許多不確定、不穩定的風險因素，甚至會增大法律風險敞口程度。比如，國有 企業 不得從事投機性質的金融衍生品交易，作為一種禁止性規定的話，顯然這樣的交易動機構成了法律風險。另一方面，作為金融機構的交易動機，其特征分析起來則略顯復雜。因為金融機構作為交易商，一邊為交易對手設計交易產品并達成交易，以符合其避險的需求；另一邊又必須通過場內衍生產品或反向成交的方式對沖自己的風險。由此可見，金融機構的交易動機包括兩類，我國《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》中也有界定：（一）金融機構為規避自有資產、負債的風險或為獲利進行衍生產品交易，金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的最終用戶。（二）金融機構向客戶（包括金融機構）提供衍生產品交易服務，金融機構從事此類業務時被視為衍生產品的交易商，其中能夠對其他交易商和客戶提供衍生產品報價和交易服務的交易商被視為衍生產品的造市商。
另外，對于金融機構來說，進行場外衍生品交易，不僅可以用于資產管理，還可以作為一項新的增加盈利的業務。但是，這樣的逐利動機，勢必會在產品的設計、定價和合約的條款上，體現交易商的強勢特征，反之則造成交易對手方的弱勢法律地位，因而也隱含法律風險。
６．信息不對稱特征
場外金融衍生品交易不夠公開、不夠透明，因而具有信息不對稱特征，這也是場內市場與場外市場的顯著區別之一。一方面，對最終用戶來說可能構成風險。由于這些產品是由金融機構等交易商開發和定價的，交易對手基本上無法掌握與金融機構相同的信息，最終用戶必須自己評估產品價值，且在成交后仍需要不斷進行動態管理與估值。最終用戶不得不對交易商高度依賴，即便具備較高的金融實踐能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、產品過于復雜等原因導致估值結果差異很大。倘若信息滯后或有瑕疵，則風險更大。另一方面，對交易商來說也可能構成風險。交易商對于避免信息滯后或瑕疵，似乎可以掌握主動權，也可以主動履行風險告知、產品解析等義務，以規避因最終用戶提出無效交易的風險。可是，對于最終用戶的履約能力、信用狀況，則不得不被動地承受風險。
７．標的雙重虛擬特征
金融衍生工具泛指一切以一般金融產品為基礎并由此衍生出來的投資工具。根據國際 經濟 合作與 發展 組織（oecd）的解讀：“一般來說，衍生交易是一份雙邊合約或支付交換協議，它們的價值是從基本的資產或某種基礎性的利率或指數上衍生出來的。”如果說指向一般商品的遠期、期貨、期權等衍生品只是交易對象的第一步虛擬化的話，那么，指向證券的金融衍生品，則是作為權益持有憑證的證券在信用制度下的再次虛擬化了。
場外交易的標的一般以遠期、互換和場外期權為主，相比場內交易而言，這種雙重虛擬特征就更明顯。金融衍生產品合同交易已脫離現實資產運動，成為一種獲得收入的權利符號，甚至從法理上說，都已無法完全界定其中的權利到底是物權還是債權了。所以，一方面，資產所具有的雙重虛擬性特征無疑加大了金融風險，而另一方面，從法律上對于權益的保護，則更增加了難度和風險，不再像股票、債券等基礎資產權益那么簡單。
８．射幸特征
所謂射幸合同，是指當事人一方是否履行義務有賴于偶然事件的出現的一種合同，這種合同的效果在于訂約時帶有不確定性。決定金融衍生合約價值的匯率、利率、股票指數等數據無法預知，其變化走勢完全不受交易當事人的控制和影響，這使合同的法律后果或 經濟 后果方面不可避免地具有強烈的不確定性，我們可以將此特征描述為射幸性。當然，場內交易與場外交易都有此特征，且風險因素幾乎類同，而場外交易合約甚至可能是一系列射幸合同的組合。
９．流動性差特征
由于場外市場不存在集中交易，一對一的個性化交易合約注定流動性較差，這一特征也是場外交易的顯著特征之一。如果一對一的交易對手在合約到期不能清算，那就意味著幾乎沒有流動性。任何一種金融產品如果遭遇流動性風險都會出現恐慌性的大幅貶值，場內衍生品如此，場外衍生品就更是如此。20世紀80年代，由于
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