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國土資源部新頒布規章評述——《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》若干條文質疑
[摘 要]： 國土資源部頒布的部門規章-《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》存在多處疏漏，或無實際意義，或與基本法律抵觸。本文對此做若干分析。[關鍵詞]：招標拍賣掛牌 出讓國有土地使用權 術語
國土資源部于2002年4月3日通過了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（以下簡稱“《規定》”），自2002 年7月1日起開始施行。該部門規章對以招標拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權作出了相當具體的規定，使招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權實務操作有了較為明確的法律依據。但是，《規定》的若干條文和制度設計與基本法律不相一致甚至沖突或者沒有實際意義，使該規章大為遜色。現試述一二如下，請方家指點。
首先，《規定》規定了一種“新”的國有土地使用權出讓方式-掛牌。《中華人民共和國城市房地產管理法》并沒有規定這么一種方式，該法第十二條規定“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。”《規定》所稱這種新的出讓國有土地使用權方式，“是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。”換言之，《規定》想補充《中華人民共和國城市房地產管理法》立法空白，參考了證券連續交易方式，創造出“掛牌”交易方式。但是，由于這種掛牌方式本身存在缺陷-土地使用權的賣方有限，而買方通常也非數量眾多，所以其交易價格不會呈上下波動，只能是單向上漲-使其與拍賣無本質區別。《規定》第十九條規定了掛牌成交的三種情形：1、在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價高于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；2、在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；3、在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人。均為某一高出底價（保留價）的最高價為成交價（第二種情形規定的“價格優先、時間優先”實際上沒有意義，因為后出價的競買人不會出一個比前一個出價低的價）。由此可見，“掛牌”與拍賣并無區別，《規定》的新創舉-“掛牌”實無必要。
其次，《規定》第八條-“出讓人應當至少在投標、拍賣或者掛牌開始日前 20日發布招標、拍賣或者掛牌公告，公布招標拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標拍賣掛牌的時間、地點”-參考了《中華人民共和國招標投標法》第二十四條的規定-“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”，初衷是為了體現公開、公平的市場原則。但是，“投標開始日前20日”發布招標公告并不等于招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止日之間有20日間隔，而且《中華人民共和國拍賣法》第四十五條規定：“拍賣人應當于拍賣日七日前發布拍賣公告”，因此《規定》第八條關于招標公告、拍賣公告發出時間與法律規定亦不一致。
再次，《規定》第十三條第一項規定-招標公告允許郵寄標書的，投標人可以郵寄，但出讓人在投標截止時間前收到的方為有效-與《中華人民共和國招標投標法》第二十八條規定不相一致，該條規定：“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。”即不得郵寄標書。而且，即使允許郵寄，該項規定“到達主義”的采用似不合理。
最后，若干名詞術語的使用技術太差。如《規定》第九條、第十五條、第二十條等條文中規定的“競得人”（拍賣中最高應價者）應為“買受人”，以與《中華人民共和國拍賣法》規定的法定術語一致。同樣的疏漏還有《規定》第十五條、第十六條等條文中的“底價”，應與《中華人民共和國拍賣法》術語的使用一致，即稱為“保留價”。
作為有較大影響的部門規章，應在頒布之前多方征求意見和建議，以求得盡可能的嚴謹和科學。
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