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悲觀的法治與保守的法治/姚建宗
"悲觀"的法治與"保守"的法治
姚建宗
法治本是現實的人針對自身的本性事實，以防范人性之惡要素、控制人性之惡要素為目的的一種規范性生活方式與社會調控和社會治理手段。法治的存續自始至終都是以人對自身本性的"惡"的陰暗面的坦率承認、對其根本有害于人自身的生存與發展的消極后果的憂慮甚至恐懼、以及克服自身本性之"惡"的陰暗面的消極后果的愿望為條件和內容的，因而它實際上乃是消極的政治觀即防惡的政治的一種可能的實踐形式。
承認人性之惡要素的陰暗面，表明人對自身、對自身的現實與未來生活的不安、焦慮或者恐懼。正因為認識到自身以及自身的生活具有諸多的不確定性，所以，現實的人才會有對諸如法治之類的規范與制度選擇并一如既往地踐行。恰如德國學者埃利希·諾伊曼所言："由于對黑暗面的這種接受，個體不斷地想起他的素質的相對性、他的存在的世俗本質及他對本能和內驅力的共同依賴；在這個過程中，他變得人道化"，而且，也"正是當生活的黑暗面被接受時，新經驗的可能性開始展現。"因此，法治的生活基調乃是"悲觀"主義的。借用張灝教授的說法，法治本身實際上表現了法治生活中的人的一種深深的"幽暗意識"，即"發自對人性中或宇宙中與始俱來的種種黑暗勢力的正視和省悟：因為這些黑暗勢力根深蒂固，這個世界才有缺陷，才不能圓滿，而人的生命才有種種的丑惡，種種的遺憾"。"悲觀"的法治表明了現實的人對待法治之下的生活所持的乃是一種謹慎的態度，他們始終是以一種憂慮和不安的心態來觀察、認識、理解并加入法治的規范、制度與組織建設的，也正是在這一過程中，現實的人才逐漸建立起對法治的制度性信任與信心，并清醒而理智地接受為此而不得不付出的物質與精神的雙重代價。
信奉法治的人們堅信，盡管所有的人在人性上都有善有惡，人的觀念和行為正是人性的體現，但所有的人的行為及其社會關系又并非完全是其自由意志的體現，相反卻反映了客觀存在的某種超越于具體的人和事的實在的、不可變更的永恒原則，正是由于有了這永恒的原則，法治的規范、制度與組織以及法治的觀念、意識和精神才得以產生并得到有效的維持。正是基于這種基本認識，法治的信奉者和法治生活的參與者才始終相信，社會制度的發展是人的生活經驗與教訓的不斷增加、在連續的試錯實踐中得到的。一句話，包括法治在內的制度進步是自然演化的結果而不是或者主要不是人為建構的結果，因此，信奉法治也就當然地十分尊重社會的傳統，因為傳統正是歷史中的人的生活經驗與教訓。
既然所有的人在人性上都是平等的，都有惡的本性、都具有自身無法克服的黑暗面，也都對自己及其生活的全部環境在很大程度上茫然無知，那么，在法治之下生活的現實的人就不能不以極其審慎而謙遜的方式來行為和做事，在日常生活中，信奉法治的人們在重大社會政治問題上往往顯得猶疑和顧慮重重，很少有豪邁果敢的行動，他們總是把眼光放得較低，凡是從"現在"做起，并從"我"做起。正因為如此，信奉法治并在法治之下生活的現實的人，都自覺不自覺地以如同身受般的同情態度來對待不同人的生活方式與價值觀念，也就是堅持普遍的多元主義立場，而且，他們始終相信并坦然接受無論是個人還是社會甚或國家（政府）都始終是不完善的，因而人的現實生活也始終是不完善的。由此看來，法治始終是、也不能不是"保守"的。也就是說，法治始終把現實生活中的個人看作是當然的弱者，而把國家（政府）看作始終是個人和社會的潛在的與現實的威脅，因此，它一直對國家（政府）保持高度的警惕和戒心，并堅持用符合個人愿望和人類生活的永恒原則的法律來限制國家（政府）的權力及其運作，并時刻保護著個人生活的必要空間。
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