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平民的法治與精英的法治/姚建宗
"平民"的法治與"精英"的法治
姚建宗
法治是以個人為基點并以社會活動主體的廣泛自治為顯著特色的，它時刻體現并且也不能不體現出其與普通人的日常生活的內在關聯。因此，法治在本質上應當是平民主義的，是"平民"的法治。但同樣不可否認，法治又始終是以智識和文化的進步為保證的，它不能沒有社會精英的參與、推動和引導，因而法治本身也是"精英"的法治。
法治既是"平民"的，它就必須從法治的精神原則與具體的規范和制度的整體當中體現出其"平民"的色彩，即，它自始至終都應當具有一種大眾情懷：在生活的立場上，它必須體現出對作為常人的每一個人的當前生活與未來生活的真情關懷；在政治法律的立場上，它必須表明其對作為常人的每一個人的基本人權的真誠而平等的尊重與維護。"平民"的法治要求認同并參與法治事業的每一個社會活動主體，都自覺而且自然而然地把自己看作是你、我、他之平等一員，既不比別人"低賤"也不比別人"高貴"，作為常人，每一個人都具有同樣平等的權利和生活自由，也都具有同樣平等的法律義務與法律責任。因此，在法治之下，作為常人的每一個人都可以而且應當珍視自己的基本權利和自由，自覺地維護自己的合法權利與自由；同時，作為常人的每一個人更應當高度尊重他人與自己同樣平等的基本權利和自由，也更應當自覺地維護他人的合法權利與自由，這既是法治之下的每一個人的神圣的法律義務與法律責任，又是法治之下的每一個人的神圣的道德義務與道德責任，同時又是法治之下的每一個人的不可推卸的社會義務與社會責任。也就是說，實行法治，需要全社會的普通人都普遍地具有健全的權利意識和權利觀念，借用德國著名法學家魯道夫·馮·耶林的名言來說就是，作為常人的普通人都能夠自覺地意識到權利的神圣性與重要性并切實地"為權利而斗爭"--不僅為自己的權利而斗爭，而且為他人的權利而斗爭，也就是為每一個人的權利而斗爭。
與此同時，法治還是也應當是"精英"的。"精英"法治主要體現在，法治所必需的法治的基本原則和精神在一系列法的具體規范與制度方面的落實，這些法治的規范和制度的實際操作與運行，是由或者主要是由政治的、法律的和社會的等各方面的"精英"來具體組織、策劃、參與并推動的。"精英"法治的明顯標志乃是政治家、社會活動家、法律職業從業人員和其他社會文化精英對民主政治、憲政和法治的理論闡釋與實踐對策設計及其落實方面。從另一個角度來說，法治也是"精英"的法治意味著，若一個社會的"精英"階層都對法治抱持懷疑甚至敵視態度，那么法治便絕對不可能在該社會生成、展開、持存與發展。從西方法治的歷史發展來看，社會中的"精英"階層對法治的推動與維護，的確是法治發展的關鍵，對此，英國思想家埃德蒙·柏克和法國思想家托克維爾都有過精彩的論述。
由此可見，法治真的既是"平民"的法治又是"精英"的法治，但其底色和本質卻實實在在地是"平民"的，即法治的整體取向是平民的。而我國法學者和法律人對法治問題的思考，在很大程度上有意無意地體現出來的恰恰是濃厚的精英主義色彩，而極其缺乏的卻恰好是平民主義的大眾情懷。無論是在法律的觀念與意識上，還是在法律的規范與制度構造上，或者是在法律的操作實施上，都更多地表現出了中國社會知識文化貴族與政治精英的文化霸權主義和政治霸權主義的態度與立場，很少有知識與政治精英表現出一種執著的常人意識。精英意識的過分強化與常人意識的淡薄，有使我國的法治脫離其真實的存在根基與立足點從而遠離甚至超脫于社會公眾的生活，異化為人的對立物之可能。一句話，我國的法治現實所體現出來的這種片面的"精英"取向和普遍缺乏的"平民"意識，從根本上講，是有害于我國的法治的。
所以，我們認為，中國的法治建設必須強調并高度重視法治的"平民"色彩，但也要重視其"精英"取向的合理性。就重視"平民"的法治而言，中國的法治建設必須既在思想觀念和社會意識上又在具體法律規范和法律制度上，以及法律的組織機構及其運作上，強化對常人的基本人權和自由的保障，高度重視并尊重常人的生活及其自治，即法治的規范、制度與組織機構的構造與運作應當遵循這樣一個基本的原則：要（方）"便"民而不要（打）"擾"民；不要企圖做普通人的生活設計師、行為引導者、道德訓練員，讓每一個常人依據生活的常理與人情按照自己的愿望去生活、去創造，自己去做自己的主人。就重視"精英"的法治而言，中國的法治建設，必須既在理論和實踐上又在制度與組織上，逐漸推行和發展中國的法律職業化改革，換句話說，中國法治的實踐操作應當主要由"精英"特別是"法律職業精英"（法官、檢察官、律師等）來進行。
由此想到，作為中國法治實踐之核心的、由"職業法律精英"來操縱的司法活動（也即法律儀式），其遠離"大眾化"而趨向"神秘化"，對中國的法治未必就有害；而作為法治"平民"取向的一個重要表征的"大眾化"舉措的全民普法教育，也的確未必就對中國的法治有益。
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