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淺論土地承包經營權的性質
淺論土地承包經營權的性質李榮冰
我國民法通則第80條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。”這是我國立法上對土地承包經營權的表述；而學理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。”2本文擬對土地承包經營權的性質作一簡要探討。
一、學說
應將土地承包經營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經營權是民法通則第五章第一節所直接規定的權利，并且學界通常認為該節是對物權制度所作的規定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用的權利；（3）土地承包經營權是具有排他性的財產權。
認為土地承包經營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：
（1）從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，農民以具有復雜意義的“聯產”為對價，取得土地這一生產資料的承包經營權，而發包人對作為承包經營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。
（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯產承包合同關系，本質上為發包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。
（3）從土地承包經營權的轉讓條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。
（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設定承包經營權，就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。
（5）土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若該權利性質為債權，則立法上和實踐上就不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
二、本文的觀點
就財產而言，債權方式和物權方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權方式保護與物權方式保護的比較，本文認為將土地承包經營權定位為物權更有利于穩定農村土地利用關系，保護農民利益。
（一）債權性質的承包經營權定位的缺陷
債權性質的承包經營權定位的缺陷，最主要的是以承包合同調整雙方的權利、義務關系，加上發包方具有行政色彩，導致發包方在土地承包期限內和經營過程中任意變更、終止合同等權利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經營土地的收益預期，影響到農民對土地的長期投資和改良，最終不利于農村經濟的發展。1998年《土地管理法》修改后，農村土地承包經營權的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農民對土地使用的期限，減少了農民對承包期內變更的擔憂。但是，如果承包經營權還是定位在債權的話，那么從本質上說，其對世效力、可轉讓性還是區別于物權。
目前，我國土地承包制下的農地使用權的流轉基本是以債權方式進行的。依照我國法律的有關規定，承包人轉讓土地的承包經營權，必須經發包方同意，否則，轉讓無效。這顯然符合民法通則債的轉讓須經對方同意的規定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內，具有封閉性。1994年12月關于《穩定完善土地承包關系的意見》中規定，土地承包經營權轉讓的方式包括集體經濟組織內部之間承包轉包、轉讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規定“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府的同意。”可見，我國立法者仍傾向于將土地承包經營權的轉移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權式的、封閉式的流轉方式上不適應市場經濟體制的，不利于資源的社會配置，實現資源的有效利用。
（二）物權性質的承包經營權定位的優勢
第一，可以用物權法定主義原則，運用法律規范確定農村土地承包經營權的權利，義務內容及權利的消滅、權利取得規則的透明化，縮減完全依靠當事人意思導致的隨意性。(www.ycxgx.cn)我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規定“承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”修改后的《土地管理法》第14條也規定“發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。”這種以合同的方式確定雙方的權利義務的做法最大的弊端莫過于債權的不穩定性及糾紛的易發性。正如上文所論及的，債權性質的承包經營權必然通過合同確定雙方的權利和義務內容，但它在體現了承包戶的意思自治的同時，也為發包方得以任意侵犯承包戶的合法權利提供另外極為便利的途徑。
第二，借助于物權地位，承包經營權不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發包人的權利，對抗所有不正當的干預。另外，承包經營權人在承包期限內轉讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權本質上是一種具有對世性的排他支配權，物權的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當承包戶的權利遭受第三人侵害時（現實中確實存在“一地兩包”的現象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經營權的物權性質，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權性質，即使承認“第三人侵害債權”理論，但在法律救濟上承包人只能向發包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權利。
總之，對承包經營人而言，債權保護不如物權保護有利。用物權規則規范農村土地承包經營權符合農村土地有效利用的社會目的，也符合保護農民合法權益的長遠需要。
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