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“末位淘汰”之法律分析
“末位淘汰”之法律分析
宋曉鋒
末位淘汰制是指用人單位根據本單位的總體目標和具體目標，結合各個崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對勞動者進行考核，根據考核的結果對得分靠后的勞動者進行淘汰的績效管理制度。也就是說，末位淘汰制是企業自己組織制定的一個考核標準，即對勞動者進行考核，通過排名把最后幾名辭退的一種管理方法。末位淘汰是美國GE公司杰克？韋爾奇發明的，在GE公司實行后場成功，后傳入我國。
用人單位采取“末位淘汰”辭退勞動者的做法，本質上是用人單位與勞動者單方解除勞動合同的行為。根據《勞動合同法》的規定，用人單位解除與勞動者的勞動關系要符合法定的條件和程序，用人單位不能在法律規定以外自行設定解除勞動關系的條件，因此，用人單位單方用“末位淘汰”的方式來解雇勞動者沒有法律依據。
實踐中，用人單位往往以在業績考核中處于末位的勞動者“不能勝任”為由解除勞動關系，但單位績效考核中排名末位的勞動者并不一定是“不勝任工作”。即使勞動者不能勝任工作，用人單位也應根據法律規定對其進行培訓或調整工作崗位，如果勞動者在經過培訓或調整工作崗位后仍不能勝任工作，用人單位在提前三十日書面通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同。
在正常情況下，勞動者只要沒有違背勞動合同和用人單位的規章制度，用人單位不能單純因為勞動者處于末位而解雇勞動者，即用人單位想以末位淘汰的方式與勞動者解除勞動合同，還需滿足法律規定的條件，否則用人單位將要承擔違法解除勞動合同的法律風險。
末位淘汰制只是一種企業內部的管理方法，任何一種企業的內部規章制度都不得與法律相抵觸。
勞動者在遭受“末位淘汰”時應注意的事項
1、在企業規章制度或勞動合同中，用人單位規定或與勞動者約定“末位淘汰”不符合《勞動合同法》要求，不當然對雙方具有約束力。
2、在單位績效考核中處于末位并不等于不能勝任工作。用人單位故意提高勞動合同中約定的定額標準或者突然變換工作內容，使勞動者無法完成，不屬于不能勝任工作。（根據《勞動部﹤中華人民共和國勞動法﹥若干條文的說明》的解釋，“不能勝任工作”是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。）
3、即使用人單位能夠證明勞動者處于末位屬于不勝任工作的情況，也不能直接與勞動者解除合同。用人單位必須對不勝任工作的勞動者進行培訓或者調整工作崗位，如果勞動者仍不能勝任工作的，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，(www.ycxgx.cn)才可以解除勞動合同，同時須支付經濟補償金。
4、若用人單位依據企業規章制度規定或者雙方勞動合同中約定的“末位淘汰”條款對勞動者作出解除勞動合同的決定時，勞動者可要求用人單位出具解除勞動合同的證明，做好證據收據工作，為日后維權做好準備。
5、用人單位以“末位淘汰”為由解除勞動合同時，勞動者應及時向單位指出其行為的違法性并積極協商；或者向勞動行政部門、勞動監察部門檢舉、投訴；也可以直接申請勞動仲裁；對仲裁結果不服的，有權向人民法院起訴。
《勞動合同法》第四十條第二款規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；”
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