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計算機軟件侵犯商業秘密案司法鑒定意見的法律分析意見
計算機軟件侵犯商業秘密案司法鑒定意見的法律分析意見
唐青林
（1）為避免泄露商業秘密，本文中涉及的公司名/人名/技術名，均作了技術處理。
（2）關于侵犯商業秘密的司法鑒定，唐青林律師的觀點是：司法鑒定人只應就涉案技術是否“不為公眾所知悉”、侵權人使用的技術信息與權利人主張的技術信息是否存在“相同”或“實質性相同”得出結論即可，至于某項技術是否重要，鑒定結論不應予以結論，否則就是越俎代庖。某項技術信息是否重要，應考慮其在市場上、在商業應用中是否重要，不屬鑒定范圍，應交由法官獨立判斷。
（3）北京唐青林律師是商業秘密法律領域專業律師，在中國法制出版社出版了著作《商業秘密實務精解與百案評析 》，他關于商業秘密法律保護的觀點和案例多次被《知識產權報》、《科技日報》、《企業觀察報》等媒體廣泛報道。歡迎就商業秘密司法鑒定問題與唐青林律師交流切磋。
SY市人民檢察院：
我作為涉嫌侵犯商業秘密案件犯罪嫌疑人劉勁松的律師，以及SY威銘電子科技有限公司（“威銘公司”）的法律顧問，收到該案湖南省某某司法鑒定所《鑒定意見書》（湘司鑒字201300001號、湘司鑒字201300002號）后，仔細閱讀該兩份《鑒定意見書》，提出如下法律意見，供貴院參考：
一、《鑒定意見書》證明劉勁松的和SY威銘電子科技有限公司不存在侵犯商業秘密的事實
根據我國目前知識產權尤其是商業秘密領域的審判實踐，判斷是否構成侵犯商業秘密，第一步應該首先明確“秘密點”是否“不為公眾所知悉”，然后第二步判斷涉嫌侵權的軟件和權利人的軟件的“秘密點”是否相同或者實質性相同。
結合本案，判斷思路為：
第一步：明確“秘密點”。湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》結論為：“委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術信息”，根據該司法鑒定意見，確定了“匯龍2008 源代碼的整體組合”為“不為公眾所知悉”的技術信息，是本案需要作為商業秘密保護的“秘密點”。辯護人希望檢察官高度關注此點，此為本案核心要點，后續一切爭議，包括是否相同或實質性相同，均圍繞這個核心展開。
第二步：判斷涉嫌侵權的軟件和權利人的軟件的“秘密點”是否相同或者實質性相同。湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”。
既然本案“秘密點”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”，而“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”，足以充分證明二者不相同或者不存在實質性相同。
結合上述司法鑒定意見，檢察官和法官一眼便知，本案劉勁松或SY威銘電子科技有限公司不構成侵犯商業秘密，更不構成侵犯商業秘密罪。
二、進行“非公知性”鑒定的湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》存在的問題
湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》結論為：
1、委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術信息。
2、2008 在2008總線電纜測試系統中是不可或缺的重要核心技術信息。
辯護律師認為，該《鑒定意見書》結論不規范，讓不懂計算機技術的法官、檢察官、律師無所適從，不知該如何使用該《司法鑒定意見》：
（1）根據該司法鑒定意見確定了本案“秘密點”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”；這是令辯護人滿意的地方，至少把案件“秘密點”確定了。
（2）但是，該結論第二點非常不規范，存在司法鑒定意見越俎代庖、誤導司法機關辦案人員的可能。《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》規定“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”，《司法鑒定意見》可以“運用科學技術或者專門知識”對某項技術屬于“不為公眾所知悉”的技術狀態做出司法鑒定，而不能越俎代庖，對某項技術的“重要性”做出判斷。
某項技術信息是否重要，應考慮其在市場上、在商業應用中是否重要，不屬于“運用科學技術或者專門知識對專門性問題進行鑒別和判斷”，不屬于法定的鑒定范圍，應交由法官根據法庭上根據控辯雙方的控辯進行獨立判斷。
三、進行“同一性比對”的湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》部分結論存在的問題
在同一性比對方面，湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》有三點司法鑒定意見：
1、匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大，但雙方的源代碼文件中存在相當部分相同和實質性相同代碼段，這些程序代碼是雙方模塊主要功能實現的重要組成部分。
2、匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼出現相當多的“相互復制”情況。
3、在匯龍2008 配置的BG模塊、WT模塊、CQ模塊中，BG模塊和WT模塊是主要模塊，BG模塊和WT模塊用于完成設備通信和信息交換，CQ模塊為次要模塊，其主要目的在于監聽和記錄BG與WT之間的通信工作，它無法獨立工作，只依存于BG和WT模塊。
（1）辯護人非常高興地看到該《司法鑒定意見》判定“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”，結合湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》確定的“秘密點”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”，既然“秘密點”差異較大”，足以充分證明二者不相同或者不存在實質性相同，檢察官和法官一眼便知，本案不構成侵犯商業秘密，更不構成侵犯商業秘密罪。
（2）辯護人非常遺憾地注意到，該司法鑒定意見在得出“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”的結論后，又饒開本應直接認定二者不相同或者不存在實質性相同的結論，接著說“雙方的源代碼文件中存在相當部分相同和實質性相同代碼段”，這實在令辯護人不解。
首先，這種措辭不科學，不符合《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第十二條、《司法鑒定程序通則》第三條關于司法鑒定應當尊重科學的要求。（I）“存在相當部分相同和實質性相同代碼段”，只能證明存在部分代碼段“相同和實質性相同”，而不是涉案的匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“相同和實質性相同”；（II）“相當部分”是多少比例？是否足以判斷匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“相同和實質性相同”？如果不能針對“秘密點”是否相同或實質性相同得出結論，這種比對就沒有任何意義，這種司法鑒定意見讓法官和檢察官無所適從，讓案件陷入混亂。
（4）“相互復制”是什么意思？究竟誰復制誰的？“你抄襲我的、我抄襲你的？”這種描述竟然出現在用于刑事訴訟的司法意見結論中，非常不嚴肅、不科學。
（5）在同一性鑒定中，鑒定人還是忍不住對技術重要性得出鑒定結論。法律交給司法鑒定人的任務是：出具司法鑒定意見明確涉案技術是否存在“相同”或“實質性相同”的情況即可。至于某項技術是否重要，與你司法鑒定人何干？非要對不該鑒定的內容得出結論，就是越俎代庖。本案司法鑒定意見沒有針對“秘密點”亦即“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼整體組合”是否 “相同”或“實質性相同”得出清晰明確的司法鑒定結論，相反又針對局部某項技術進行重要性點評。某項技術信息是否重要，應考慮其在市場上、在商業應用中是否重要，不屬于“運用科學技術或者專門知識對專門性問題進行鑒別和判斷”，不屬于法定的鑒定范圍，應交由法官根據法庭上根據控辯雙方的控辯進行獨立判斷。
四、計算機軟件侵犯商業秘密的《司法鑒定意見》本應包括哪些內容
《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中提出，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
根據民事訴訟法，司法鑒定的對象是“專門性問題”。具體到涉及商業秘密的案件中，司法鑒定的范圍主要包括兩個方面：（1）權利人所訴被侵權的商業秘密技術信息是否為“不為公眾所知悉”；（2）侵權人與權利人的商業秘密是否“相同”或者“實質性相同”。
具體到本案，就應該鑒定：匯龍2008 源代碼整體組合是否“不為公眾所知悉”；匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“整體組合”之間是否“相同”或者“實質性相同”。
五、司法鑒定意見的結論措辭應該清晰明確
（一）參考他案，司法鑒定意見的結論應該是清晰的、明確的
辯護人摘抄包括國家科技部下屬的北京國科知識產權司法鑒定中心在內的兩個鑒定意見明確的司法鑒定意見，供貴檢察院參考。通過參考這些司法鑒定意見，就可以知悉本案司法鑒定意見的錯誤之處。
1、重慶海威康醫療儀器有限公司與重慶名希醫療器械有限公司等侵犯計算機軟件著作權糾紛上訴案【重慶市高級人民法院民事判決書 （2011）渝高法民終字第146號】
法院根據海威康公司的申請，委托北京國科知識產權司法鑒定中心對名希公司生產的顱內壓無創檢測分析儀所采用的計算機軟件與海威康公司享有著作權的計算機軟件是否相同或實質性相同進行鑒定。鑒定中心出具了國科知鑒字（2010）04號《司法鑒定意見書》，其鑒定意見為：1、海威康公司無創顱內壓檢測與監護軟件源程序與名希公司MICP顱內壓無創檢測分析系統軟件源程序不相同，也非實質相同。2、海威康公司無創顱內壓檢測與監護軟件目標程序與名希公司MICP顱內壓無創檢測分析系統軟件目標程序既不相同，也非實質相同。
2、南京因泰萊電器股份有限公司訴西安市遠征科技有限公司等侵犯計算機軟件著作權糾紛案【江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第79號）】
江蘇省科技咨詢中心于2010年8月26日出具鑒定報告，鑒定結論：1.因泰萊公司在版權中心登記的PA100系列綜合數字繼電器嵌入式軟件（版本號V3.4）與其PA100產品芯片的軟件程序實質性相同；2.因泰萊公司在版權中心登記PA200系列綜合數字繼電器嵌入式軟件（版本號V3.1）與其PA200產品芯片的軟件程序實質性相同。
（二）本案司法鑒定意見的結論應該是什么？
結合本案司法鑒定結論，話語不清晰、不明確。我們認為本案司法鑒定意見的結論的措辭應該為：
1、本案湘司鑒字201300001號司法鑒定意見應為：
（1）“委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術信息”；
或者（2）“委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合不屬于不為公眾所知悉的技術信息”；
除此之外，不必也不能再超范圍對某項技術的重要性進行超越鑒定范圍的描述。
2、本案湘司鑒字201300002號司法鑒定意見應為：
（1）匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“整體組合”之間“相同”或者“實質性相同”。
或者（2）匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“整體組合”之間 “不相同”或者“不實質性相同”。
除此之外，不應含混其詞、甚至在明明已經得出結論“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”后，還不直接依法認定二者不相同或者不存在實質性相同，(www.ycxgx.cn)反而又饒開正確結論，環顧左右而言他。
六、結論性意見
即便本案湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》和湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》存在上述問題和不足，但是掩蓋不了該司法鑒定意見已經把核心問題作出科學的司法鑒定意見，這是一份基本講良心的司法鑒定意見。
請檢察官用慧眼，看出關鍵性意見：湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》確定本案“秘密點”為“委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術信息”，以及湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》判斷“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”，因此本案劉勁松的或SY威銘電子科技有限公司不構成侵犯商業秘密，更不構成侵犯商業秘密罪。
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