法律意見書

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　　法律意見書
　　
　　太原市公安局尖草坪區分局：
　　
　　北京大成（太原）律師事務所接受嫌疑人孫某某家屬的委托，指派徐晉紅律師擔任嫌疑人孫某某涉嫌詐騙案偵查階段的辯護人，辯護人會見嫌疑人并了解基本案情后，現辯護人就本案提出如下法律意見：
　　
　　一、     本案應當定性為非法經營，而非詐騙罪。
　　
　　非法經營罪，是指違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。《刑法》第225條第3款明確規定“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的”構成非法經營罪。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條第1款明確規定：“從事證券、期貨投資咨詢業務，必須依照本辦法的規定，取得中國證監會的業務許可。”第12條明確規定：“從事證券、期貨投資咨詢業務的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業資格并加入一家有從業資格的證券、期貨投資咨詢機構后，方可從事證券、期貨投資咨詢業務。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機構工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業務。”
　　
　　安徽家典投資有限公司在未取得證監會的業務許可，公司員工也都沒有證券投資咨詢從業資格的情況下，提供股票交易指導，屬于從事國家法律法規規定不能從事的證券業務，符合非法經營罪的構成要件。
　　
　　本案嫌疑人孫某某系安徽家典投資有限公司的一名員工，去年才大學畢業，應聘到該公司，不知道該公司沒有依法取得從事證券投資咨詢工作的資格。
　　
　　孫某某在安徽家典投資有限公司的領導下從事單位安排的工作，主要工作實質屬于維護客戶關系，沒有推薦股票的工作職責與范圍；其在維護客戶關系的過程中，也確實存在一些夸大宣傳、虛假宣傳的成分，但是，這些違法行為并不符合詐騙罪的構成要件。
　　
　　孫某某虛假宣傳，目的是招攬客戶，本身是不正當競爭，是市場秩序問題，是非法經營表現形式之一。
　　
　　本案孫某某客觀上存在一系列的欺騙行為，因此，在案件定性上，必須探究行為人的主觀目的。嫌疑人的主觀目的并非以非法占有客戶錢財為目的，而是以牟利為主觀目的，嫌疑人缺乏詐騙罪的主觀故意。
　　
　　首先，嫌疑人是公司的員工之一，客戶所交會費并非由其直接接受，會費是交到公司領導層，嫌疑人客觀上也不可能非法占有客戶錢財，只是通過聯系業務獲得提成款。
　　
　　其次，嫌疑人欺詐行為只是非法經營罪的一些表現形式，是為非法經營行為服務的，且這些行為也非詐騙罪所獨有，不能以實施一系列詐騙行為而認定構成詐騙罪。
　　
　　第三，本案嫌疑人非法利益的獲得，最終是通過非法經營行為實現的。雖然非法，但經營行為本身是真實存在的。
　　
　　詐騙罪是以虛構事實為前提必須是使受騙者陷入處分財產的認識錯誤的行為，交易行為本身即具虛假性，沒有交易的真實目的。
　　
　　而本案嫌疑人最終獲取的非法利益是通過經營行為獲取的提成款，并非直接通過隱瞞真相、虛構事實從受害人手中騙取。這與詐騙犯罪非法所得的取得途徑是完全不同的。
　　
　　上海浦東新區人民法院（2009）浦刑初字第969號刑事判決，被告人陳某等為牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未經主管部門批準的情況下，以公司名義租賃外聯大廈及隆宇大廈為經營場所，指使員工用隨機撥打電話方式招攬客戶，與102戶客戶簽訂《投資管理協議書》《投資管理委托單》，約定管理客戶證券資產1300萬元，并以手機發送信息方式推薦股票，共收取資產管理費、盈利提成及咨詢費480余萬元。檢察院指控就是非法經營罪，法院判決也是定非法經營罪。與本案相比較，情節類似，但是規模更大，而且由于直接管理客戶證券資產，實質違法性更重。
　　
　　因此，辯護人認為，孫某某的行為構成非法經營而非詐騙。
　　
　　二、     嫌疑人孫某某行為屬于從屬行為
　　
　　嫌疑人孫某某是安徽家典投資有限公司的一名員工，在公司安排下從事工作，而非整個事件的直接策劃、指揮者；沒有推薦股票的行為；也沒有直接從客戶中收取錢款，客戶交付的會費都進入公司財務總監的賬戶，其只是領取了提成款。
　　
　　孫某某在案發后，積極配合有關辦案機關，不僅如實稱述案情，還提供給辦案機關很多有價值的信息，使得本案成功破獲，應當認定有立功情節。
　　
　　北京大成（太原）律師事務所律師
　　
　　徐晉紅
　　
　　2014年2月11日

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