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充分利用民事訴訟法律機制建立證券市場民事賠償制度
當前,社會各界對于證券市場建立民事賠償制度的呼聲日益高漲。8月下旬,本報與上海市法學會聯合舉辦“投資者權益保護與民事賠償法律制度研討會”,與會專家學者對于我國證券市場建立民事賠償法律制度的若干問題展開了深入的探討。這里刊發本次會議綜述,以饗讀者。———編者一、建立民事賠償制度應克服的認識誤區
其一,比較重視證券市場集資等經濟功能,卻忽視對弱勢群體保護機制的健全與完善。許多人一直將上市公司作為集資甚至是“圈錢”的工具,并與某些不法中介機構相勾結牟取非法利益。從立法上看,這同長期的重公權輕私權、在追求市場快速發展時忽視投資者權益保護有關。
其二,比較重視政府對證券市場的行政監管,卻忽視民商法規則在證券市場運行中的應用和調節。表現為較重視證券制度的創新、實體規范和監管,卻輕視證券交易主體的權利義務制度和責任追究程序的完善,在執法時只注重行政權力的介入,卻忽視民商法規則的運用,這反而讓違法違規行為有了可乘之機。
其三,比較重視對違法違規者追究行政責任和刑事責任,卻忽視民事責任的承擔。如美國證券監管部門偵查證券違法事件經常以允許私人因侵害向法院提起訴訟的形式展開,聯邦執法由此得到加強,行政部門也節省了費用。在我國《證券法》中規定的民事賠償條文較為簡略,“法律責任”章有36個條款,都涉及行政責任,其中涉及刑事責任有18條,而涉及民事責任只有3條,實體部分也只有幾條。結果造成在執法時以行政制裁為主,以罰代賠,在司法實踐中法院則以無法可依為由拒絕受理相關賠償案件。因而,違法違規者便主要考慮如何規避行政制裁而不必考慮投資者的利益是否受損。
其四,比較重視公司、機構等法人組織承擔責任,卻忽視直接責任者個人承擔責任。在《證券法》中涉及民事責任的,也以法人組織、機構為主承擔民事賠償,只有個別條款涉及直接責任者承擔連帶責任,這樣的后果必然造成一些大膽違法違規者的產生。
其五,比較重視民事責任中實體責任的承擔,卻忽視民事責任中程序責任的規定。投資者權益保護問題,首先是一個程序公正問題。由于在法律中缺少權益保護程序性條款,因此,在司法實踐中許多投資者權益保護訴訟常常被拒之法院門外,比如投資者的知情權、參與決策權、分配權、清算權等糾紛往往得不到司法救濟,有的當事人不得不高舉憲法關于保護財產所有權原則提起訴訟,少數具有高度責任感的法官也依據憲法的原則作出判決,但這終究不是解決問題的辦法。因此,應將憲法原則直接具體化到訴訟案件中直接適用。二、民事賠償制度若干必須面對的具體問題
（一）現階段建立民事賠償制度主要方式
鑒于我國《證券法》主要將法律責任的重點放在行政處罰和刑事責任上,對民事賠償的規定過于簡略且可操作性差,在目前又不可能大規模修訂《民法通則》、《公司法》、《證券法》的情況下,現階段建立民事賠償機制的主要方式宜為在充分利用現有法律資源條件下,由最高人民法院頒布《證券法》司法解釋,其解釋效力將對證券市場各利益主體的行為方式和價值判斷產生實質性影響。人民法院在審判個案時遇到的法律障礙,可以通過最高人民法院下達批復的方式予以解決。
同時,啟動民事賠償制度個案審判使這一制度加以健全和完善,運用案例指導司法實踐而形成司法原則,增強法律的適用性和前瞻性。凡涉及投資者權益保護的侵權賠償之訴應先予受理,而《民法通則》的規定完全可以成為法律依據,而在《證券法》中亦有直接依據：返還請求權（第18條）；信息欺詐的賠償責任（第63條）；由歸入權產生的賠償責任（第42條）。
（二）侵權行為的性質、責任承擔與舉證方式
傳統民法理論將侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為。一般侵權行為實行過錯責任、因果聯系、“誰主張誰舉證”原則。顯然,若按一般侵權行為原理行權,由于證券市場的信息不對稱性使中小股東絕對處于弱勢地位,實現民事索賠將很困難。而在英美等國均將證券市場侵權行為定性為特殊侵權行為。特殊侵權行為不一概實行過錯責任,不要求對因果聯系進行舉證而實行因果關系推定,但賦予被告以免責抗辯權。
在《證券法》中,證券市場侵權行為大致分為內幕交易；操縱市場；虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏等三類,侵權對象多為證券市場中不特定的投資者,被侵權者可依法提起損害賠償之訴。內幕交易和操縱市場的侵權人應承擔責任必須具有主觀故意,過失不應承擔責任。虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的上市公司應承擔無過錯責任,該公司的董事、監事、高層管理人員應承擔過錯推定責任,有關中介機構應承擔過失責任。
在發生侵權行為時,投資者的損失可以推定為由被告的行為所造成,而不必要求被侵權者對因果關系進行舉證。雖然如此,投資者還是必須根據近因原則明確向法院聲明損害后果與其他可能的原因無關而只可能和被告侵權行為有關,如果被告能舉出反證,愿承擔相應的法律責任。侵權者若反證證明被侵權者的損害的全部或部分不是侵權者的行為造成的或已過訴訟時效的話,其免責抗辯成立而可不承擔侵權責任,這是一種舉證責任倒置。
（三）損失界定規則與損失計算
由于證券市場侵權案件無法像普通侵權案那樣一一對應侵權人的獲利與受害者的損失之間的關系,對此,美國法規定損失界定規則有二：其一,從原告的實際損失規則,即被告應對原告的實際損失進行賠償,這意味著被告的賠償額可能高于違法所得額,賠償具有懲罰性。其二,從被告的交易獲利規則,即被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失,而對超出部分不予賠償。在我國目前宜采用實際損失規則。
內幕交易的損失計算方法可以考慮按合理時間計算法計算,在股東對內幕人員行使歸入權時,可采用先入先出法計算差價、得出歸入利益。操縱市場的損失計算宜從原告角度計算實際損失。虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的損失計算：對已發行未上市的證券,可要求按發行價加算銀行同期存款利息返還；在證券交易中遭受損失的,可要求就證券買賣差價及相關費用予以賠償；在合理期間內連續買賣的,賠償額中可扣減盈利部分,但必須界定終點。
（會議綜述由上海市聞達律師事務所宋一欣律師根據與會者講話或所提供的論文整理）
上海證券報
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