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房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在現(xiàn)房按揭貸款保證中風(fēng)險和損失的法律防范
一、問題的提出
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱開發(fā)企業(yè)）與房屋買受人簽訂《商品房買賣合同》，該合同中約定買受人付款方式為銀行按揭貸款。在此之前，開發(fā)企業(yè)與銀行簽訂《住房按揭（抵押）貸款合作協(xié)議》（以下簡稱《合作協(xié)議》），約定在買受人辦理房地產(chǎn)權(quán)屬證書前，由開發(fā)企業(yè)提供不可撤銷擔(dān)保。銀行與買受人簽訂借款合同，銀行與開發(fā)公司簽訂保證合同。上述二個合同通常以一份合同書的形式體現(xiàn)，名稱為銀行個人住房借款合同（抵押加階段性保證合同）。
在開發(fā)公司與銀行簽訂保證合同后至買受人取得購買住房的房屋所有權(quán)證和辦妥抵押登記前，開發(fā)公司依據(jù)保證合同可能承擔(dān)保證責(zé)任（指保證合同有效）或者其他民事賠償責(zé)任（指保證合同無效），在此期間，如何防范開發(fā)公司可能承擔(dān)的風(fēng)險？此其一。其二，在承擔(dān)了保證責(zé)任（或者民事賠償責(zé)任）后，如何能夠事先根據(jù)法律的規(guī)定在合同上設(shè)置某些條款，以保障開發(fā)公司追償權(quán)得以實(shí)現(xiàn)？上述兩個問題，即是本文要回答的。
二、按揭貸款保證法律關(guān)系的梳理
（一）按揭的實(shí)質(zhì)
現(xiàn)房按揭由房屋買受人在合同簽訂生效后，將其買得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)證書交銀行執(zhí)管，并在房地產(chǎn)管理部門作登記，向銀行擔(dān)保其用以清償開發(fā)公司房款的借款本息，此外，開發(fā)公司也常同時為保證人，借款額度一般最高為房款的70%左右，此后買受人依約分期還款至清償完畢。買受人不償還銀行貸款本息（通常約定連續(xù)六期不清償）時，銀行有權(quán)將該房折價或以拍賣、變賣該房的價款優(yōu)先受償，或者由開發(fā)公司（保證人）將該房回購，并將回購款償付銀行本息。在按揭關(guān)系消滅之前，買受人未經(jīng)銀行同意，不得為負(fù)擔(dān)行為或處分行為。銀行為保障債權(quán)順利實(shí)現(xiàn)，常以格式條款要求買受人以銀行為受益人作房屋財產(chǎn)保險。由此也可看到，銀行在所謂現(xiàn)房按揭中事實(shí)上不過是言按揭之名，行抵押之實(shí)而已。
（二）按揭貸款保證法律關(guān)系的梳理
在實(shí)務(wù)中，根據(jù)法律關(guān)系形成的時間順序依次為：
其一，開發(fā)公司與銀行簽訂《合作協(xié)議》，約定開發(fā)公司開發(fā)的物業(yè)，銀行可以提供按揭貸款。并約定開發(fā)公司為借款人貸款提供不可撤銷的保證。開發(fā)公司與銀行之間形成合作法律關(guān)系。
其二，開發(fā)公司與房屋買受人簽訂《商品房買賣合同》（一般為示范文本），該合同中約定，買受人支付房屋價款的方式為首付款加銀行貸款。開發(fā)公司與買受人之間形成商品房買賣合同法律關(guān)系。
其三，房屋買受人與銀行簽訂《個人住房借款合同》，買受人從銀行取得借款。買受人與銀行之間形成借款法律關(guān)系。
其四，在上述《個人住房借款合同》簽訂的同時，依據(jù)《合作協(xié)議》，由開發(fā)公司與銀行簽訂不可撤銷的連帶責(zé)任保證。開發(fā)公司與銀行之間形成保證法律關(guān)系。
上述借款合同和保證合同，在實(shí)踐中，通常在一起簽訂，即以一份合同書的形式體現(xiàn)，名稱通常為個人住房借款合同和抵押加階段性保證借款合同。
其五，在買受人取得所購住房的房屋所有權(quán)證后，由買受人作為抵押人與銀行作為抵押權(quán)人簽訂抵押合同，在辦理完畢抵押物登記使抵押合同生效后，開發(fā)公司與銀行簽訂的保證合同終止。買受人與銀行之間形成抵押法律關(guān)系。同時，作為階段性的保證合同法律關(guān)系終止。
總之，在按揭貸款保證法律關(guān)系群中包括上述互為前提的五種法律關(guān)系。理順了法律關(guān)系，即確定了合同的性質(zhì)，合同性質(zhì)的確定，最終決定了應(yīng)適用的法律，找到適用的法律就為開發(fā)公司如何防范風(fēng)險和損失提供了根據(jù)。
三、風(fēng)險的法律防范
開發(fā)公司對風(fēng)險的防范可采取以下法律手段：
其一，開發(fā)公司與買受人簽訂《商品房買賣合同》時，將開發(fā)公司與銀行簽訂的《合作協(xié)議》的相關(guān)內(nèi)容約定在《商品房買賣合同》中，如買受人應(yīng)當(dāng)與銀行簽訂借款合同，借款的期限，借款的金額等。
其二，在《商品房買賣合同》中要約定買受人辦理完畢房屋所有權(quán)登記手續(xù)并取得房屋所有權(quán)證的時間。現(xiàn)有的《商品房買賣合同》作為示范文本，只規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)公司將辦理房屋所有權(quán)證的資料報房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)備案的時間，但沒有規(guī)定買受人應(yīng)于何時辦理完畢房屋所有權(quán)登記手續(xù)并取得房屋所有權(quán)證的時間，這是一個很大的漏洞，應(yīng)當(dāng)通過補(bǔ)充協(xié)議的方式進(jìn)行補(bǔ)充。
其三，在《商品房買賣合同》中要約定在買受人取得房屋所有權(quán)證后，應(yīng)立即與建行簽訂抵押合同。
以上三種法律防范手段中可以通過約定違約金，以及約定合同解除條件等具體內(nèi)容來防范開發(fā)公司的風(fēng)險。
其四，可以以反擔(dān)保的方式來保護(hù)開發(fā)公司的合法權(quán)益
1、可以約定由第三人提供保證，保證在簽訂保證合同至辦理完畢抵押物登記前，如開發(fā)公司承擔(dān)了保證責(zé)任，則由第三人與買受人承擔(dān)連帶清償責(zé)任；或者承擔(dān)了民事賠償責(zé)任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、可以約定由買受人或者第三人提供質(zhì)押物或提供質(zhì)押權(quán)利憑證予以擔(dān)保。在簽訂保證合同后至辦理完畢抵押物登記前，如開發(fā)公司承擔(dān)了保證責(zé)任，則由開發(fā)公司處分質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證行使優(yōu)先受償權(quán)；或者承擔(dān)了民事賠償責(zé)任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、可以約定由買受人或第三人提供抵押物予以擔(dān)保。在簽訂保證合同后至辦理完畢抵押物登記前，如貴公司承擔(dān)了保證責(zé)任，可以由開發(fā)公司依法處分抵押物來行使優(yōu)先受償權(quán)；或者承擔(dān)了民事賠償責(zé)任后，向買受人追償，并要求有過錯的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。
以上三種方式，應(yīng)由開發(fā)公司與第三人、買受人簽訂保證合同、質(zhì)押合同、抵押合同來實(shí)現(xiàn)。
四、損失的法律防范
如發(fā)生開發(fā)承擔(dān)保證責(zé)任或者民事賠償責(zé)任的情形，開發(fā)公司應(yīng)承及時行使訴權(quán)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。如要求買受人支付違約金，解除合同，收回房屋，賠償損失等；也可以向保證人、質(zhì)押人、抵押人分別主張保證責(zé)任以及優(yōu)先受償權(quán)等。
如保證合同被仲裁機(jī)關(guān)或者人民法院確認(rèn)為無效，開發(fā)公司在承擔(dān)了民事賠償責(zé)任后，應(yīng)及時向買受人行使追償或者向有過錯的保證人、質(zhì)押人、抵押人主張賠償責(zé)任。
北京大學(xué)法學(xué)院·孫瑞璽
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