試論供應商角度淺談對政府采購的監督制度

試論供應商角度淺談對政府采購的監督制度

　　試論供應商角度淺談對政府采購的監督制度
　　
　　一、相關概念的界定
　　
　　根據《政府采購法》第二條的規定可知，政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。其中貨物是指各種形態和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產品等；工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建裝修拆除修繕等；服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。
　　
　　政府采購監督是指政府采購監督主體對政府采購活動的行為是否符合相關的法律、法規、規章而進行的監督。它的監督對象是政府采購管理機關、政府采購中心、采購單位、供應商。任何國家和地區實現政府采購法律制度的有效監督，一般來說，必須具備五個構成要素，即：政府采購的監督主體、監督的客體、監督的具體內容、監督的權力與權利、監督的實體規則與程序規則。
　　
　　二、建立健全政府采購監督機制的必要性
　　
　　（一）政府采購權的本質決定了必須堅持嚴格的監督加以防范。政府采購是政府財政支出的一個重要方面，其資金來源于納稅人繳納稅款所形成的公共資金，政府在使用公共資金實現公共目的時，所掌握、使用的仍然是行政權力，如果權力不加控制與監督，就極易走向腐敗。近年來發生在政府采購中的一系列嚴重違法違紀案件，就充分說明了這一點。如2006年，廣東省政府采購中心原主任李春祿因受賄上百萬元人民幣，被判處有期徒刑七年等等。因此，我們只有長期堅持，執行嚴格的監督制度，才能防患于未然。
　　
　　（二）政府采購制度本身不完善必須以監督制度加以保障。《政府采購法》的實施對政府采購管理監督發揮著重要作用，但是從采購運行的實踐來看，我國尚處在摸索實踐階段，政府采購的一些具體的制度設計存在缺陷、執行中還存在許多問題，存在有法難依的現象，如用技術標準和商務條件等排除某一供應商產品問題等。特別是當前正處于社會經濟轉軌時期，利益關系錯綜復雜，存在著人治與法治并存現象，在社會經濟活動中違規操作的問題屢禁不止，健全政府采購監督顯得尤為突出。
　　
　　（三）政府采購的執行過程環節多必須健全監督機制加以保證。政府采購主要以集中采購的方式進行，以公開招標方式為主，如果控制不嚴，監督不力，則可能出現“權力尋租”現象，比原來的分散采購，后果更為可怕，損害社會公共利益，將給社會的健康發展帶來災難性打擊。顯然，這與政府采購設置時的初衷相違背，所以，在執行政府采購過程中，必須堅持全程嚴格的監督制度。
　　
　　三、供應商對政府采購行為之監督中存在的問題
　　
　　我國現行政府采購監督制度，以我國各相關法律法規規定為依據可劃分為：財政部門對采購項目實施全過程、采購單位對整個采購過程、評標專家對評標過程和評標結果、供應商對采購行為、社會對集中采購機構、集中采購機構內部對采購過程六個方面的監督和制約。以下將是從供應商這一環節中存在的問題進行闡述。
　　
　　（一）政府作為采購活動的買方市場，擁有巨大的權力，很容易形成對供應商權利的侵害。因政府采購行為引起的爭議，主要集中在采購方式選擇和操作階段。由于采購方式的多樣化以及在招標采購中眾多的供應商，采購機構如何依照法定程序選擇供應商，直接涉及到供應商的利益。在招投標過程中，由于程序規范嚴格，稍有疏忽就可能出現矛盾。從已有政府采購訴訟案件來看，基本上是由于采購機關在招投標過程中疏于管理，或由于供應商對中標結果持有異議而產。
　　
　　（二）質疑是一種內部救濟制度，我國雖然賦予了供應商質疑和詢問的權利，但實際執行下來卻未達到預期效果，原因在于我國法律規定的受理質疑和投訴的機構主要為政府采購的監督管理部門。采購代理機構與采購人作為采購活動的主體，利益是一致的。他們同時作為質疑程序的受理機關，不可能自己主動否定自己的采購成果，這樣不僅付出巨大的采購成本，也會產生社會負面影響。所以多數采購人是不會主動承擔責任去矯正自己的錯誤。相反，由于供應商在提起投訴前必須經過質疑程序這一階段，否則財政部門就不受理投訴，這就給采購人、采購代理機構贏取了心理準備和舞弊的時間，增加供應商的救濟難度和時間長度。
　　
　　（三）政府采購法及政府采購供應商投訴處理辦法僅規定供應商認為采購過程中和中標、成交結果使自己的合法權益受到損害時可以向采購人提出質疑。這給投訴質疑設置了嚴格的限制性條件：一是投訴的范圍在上述采購文件或者在采購過程和中標、成交結果之內，二是投訴的主體僅限于供應商，必須是供應商的合法權益受到侵害。投訴的范圍過于狹窄，政府采購花的是納稅人的錢，所以受害的不僅僅是供應商，而是整個社會。這樣的質疑投訴體制限制了社會公眾維護社會利益的機會。
　　
　　（四）法律規定供應商對質疑的答復不滿時，可向采購監督部門進行投訴，投訴是行政程序，屬于外部救濟方式，政府采購監督管理部門應是各級政府財政部門設立的政府采購管理辦公室。投訴人對政府采購監督管理部門的投訴決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作出處理決定的，可依據《行政復議法》向上一級行政機關申請行政復議或者向人民法院提出行政訴訟。但即使如此，也很難保證供應商權益不受損害。因為各級財政部門設置了政府采購中心作為采購人，與財政部門有著千絲萬縷的聯系，難以做到評判的公平、公正。
　　
　　四、完善供應商對政府采購監督的建議
　　
　　第一，整個招投標過程必須透明公開。政府采購公開透明是政府采購的生命線。(www.ycxgx.cn)具體而言，一是政府采購的評標方法與標準透明，供應商才能更好地有針對性的投標，評委才能有名確的評標尺度，社會各方面才能更好的監督評標的公正性；二是政府采購的結果必須透明，能使投標供應商和潛在供應商對照自身情況，衡量采購結果是否存在問題；三是政府采購的記錄透明，可以更方便的為供應商查詢提供依據；四是政府采購糾紛處理結果必須透明，可為公眾所了解和評判。
　　
　　第二，設置多元化投訴渠道，并保證投訴渠道暢通，便于供應商有效投訴。投訴的主體不應僅限于供應商，還應包括社會公眾。政府采購花的是納稅人的錢，所以受害的不僅是供應商，而是整個社會。通過社會公眾的監督，在直接保護社會公共利益的同時，也間接救濟了供應商的合法權益。
　　
　　第三，建立投訴回訪制度。對經查屬實的投訴，定期對當事人進行回訪，進一步征求投訴人對被投訴單位的意見和建議。通過回訪，保證處理決定的落實，達到查處投訴、教育干部的目的。
　　
　　第四，質疑的機構應由一家法院或與采購活動無利益關系的獨立公正的審議機構進行審理。“任何人不得成為審理自己案件的法官”是正當程序原則之一的樸素表達。我國的采購主體如采購中心、財政部門，作為質疑程序的受理機構，與采購活動存在密切的利益聯系，很容易危及供應商的利益。
　　
　　第五，質疑、投訴、復議、訴訟，整個程序下來，歷時較長。由于缺乏完善的暫停制度，加上政府采購監管方面存在諸多問題，供應商救濟制度在實踐中往往起不到應有的作用。甚至質疑和投訴中對供應商的商業機會和利益造成損害。所以對供應商的商業機會和利益造成損害，作為被質疑和投訴對象的政府部門應該給以相應的金錢補償，切實保障供應商的權利。

罪；三是接受財物與作出為他人謀取利益的承諾同時發生的。這種情況下行為人往往是在接受他人財物后才為他人謀取利益的。

　　其二，盡管沒有證據證明行為人確曾作出過為相對人謀取利益的承諾，但有證據證明行為人在事實上為他人謀取了利益，且其為相對人謀取利益的行為與其非法收受他人財物的行為具有因果關系，即接受財物是因，為他人謀取利益是果。司法實踐中這種形式的受賄主要表現為以下三種方式：一是接受財物在先，為他人謀取利益在后，這是最為通常的受賄形式；二是為相對人謀取利益在先，接受他人財物在后。這種形式雖然較少，但只要查明為他人謀取利益與非法接受他人財物具有因果關系，即可以受賄罪論處；三是非法接受他人財物與為他人謀取利益同時發生，這種情況的受賄也比較少見，因此同樣需要查明二者之間的因果關系。

　　綜上，在被動接受他人財物的受賄案件中，根據現行刑法的規定，要認定其行為構成受賄罪，僅僅有證據證明行為人接受了他人財物，還不能據此足以認定。還必須同時證明行為人確曾承諾（不論是事前還是事后）為他人謀取利益；或者雖然沒有承諾，但在事實上、客觀上為相對人謀取了利益或者已著手為他人謀取利益，且其承諾或者實際上為他人謀取利益與非法接受他人財物之間具有因果關系。顯然，刑法將“為他人謀取利益”規定為受賄罪的構成要件，背離了受賄罪侵犯的直接客體在于國家工作人員的廉潔義務的理念，同時也造成了司法實踐中認定上的困難：如果行為人在客觀上、實際上為相對人謀取了利益，這屬于客觀存在、客觀事實，對此，在司法實踐中比較容易證明，在具體定罪時也不會產生爭論；但問題是如果行為人僅僅承諾為相對人謀取利益，由于這種承諾屬于主觀性的東西，司法實踐中往往比較難以認定，從而造成受賄案件的定性困難；有的甚至是雖然作出過為他人謀取利益的承諾，但后來又不想為相對人謀取利益，從而對造成受賄罪中“為他人謀取利益”認定上的困難。

　　因此，為了準確依法懲治受賄犯罪，我們建議，刑法應當對受賄罪的構成要件進行修改：要么將受賄罪中的“為他人謀取利益”規定為純記述性的、不需要法官進行價值評價就能作出決定的客觀要件，并解釋為行為人在實際上為相對人謀取到了利益；要么將“為他人謀取利益”這一在理論上引起爭論、在實踐中不好證明、不利于操作并與受賄罪的直接客體相矛盾的模棱兩可的東西從受賄罪的法定要件中刪去，直接將國家工作人員非法收受他人財物的行為規定為受賄罪，因為，收受賄賂的行為本身即背離了其廉潔義務。

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