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試論電子商務中的不正當競爭及其法律規制
試論電子商務中的不正當競爭及其法律規制
劉成江
一、電子商務中不正當競爭行為的認定
電子商務是現代市場經濟的重要組成部分，其間市場主體的競爭不僅不可避免，而且是電子商務健康發展的重要表現。馬克思在《資本論》中曾經指出：人類社會由于社會分工不同，由于社會主體各自有著不同的經濟利益，因而競爭不可避免，“他們不承認別的權威，只承認競爭的權威，只承認他們互相利益的壓力加在他們身上的強制”。資源的有限性，決定資源配置是經濟體制運作的核心。在市場配置資源的過程中，競爭的作用表現為，競爭調節資本和社會經濟資源在不同社會生產部門和不同市場主體之間的分配，引起價格波動，價格決定利益分配，進而推動社會生產力的發展和社會經濟的增長。在電子商務實踐中，競爭表現為，具有不同經濟利益的兩個以上的經營者，為了爭取在電子商務中收益的最大化，以其他利害關系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業策略，爭取盡可能大的市場份額。通過競爭，在電子商務實踐中實現資源的優化配置，實現優勝劣汰，保障電子商務的健康運作。
電子商務的發展需要市場主體間的正當競爭，排斥不正當競爭。我國《反不正當競爭法》第2條規定，不正當競爭是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭，泛指經營者在電子商務中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂電子商務秩序的行為。依據《反不正當競爭法》的規定，在電子商務中構成不正當競爭應當具備以下要件：
首先，電子商務中不正當競爭行為的主體應當是參與電子商務的經營者。《反不正當競爭法》規制的不正當競爭，必須是經營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體；電子商務中不正當競爭的主體，必須是參與電子商務的經營者，否則難以在電子商務中實施不正當競爭行為；競爭者兩個以上，且往往行業相同或相近，在經濟利益上有利害關系。
其次，電子商務中不正當競爭所侵害的對象主要是同業經營者的利益。只有同業經營者才對市場存在爭奪，任何一個經營者對市場的占領或擴大，就意味著其他同業經營者的市場相應被占領或縮小。競爭的目標在于爭奪市場，爭取交易機會。
再次，電子商務中不正當競爭行為具有違法性。指電子商務中不正當競爭行為違反了《反不正當競爭法》的規定，既包括違反該法的原則規定，也包括違反該法列舉的禁止不正當競爭行為的各種具體規定，還包括違反上述市場交易應當遵循原則的規定。
最后，電子商務中不正當競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務的經營者的合法權益，損害消費者的合法權益，擾亂正常的電子商務秩序和社會經濟秩序等。
二、電子商務中不正當競爭行為的表現
（一）電子商務中的主體混同行為
1、將他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢移作自己網頁的圖標，或者將它們設計為自己網頁的一部分，足以使人產生混淆
對注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的使用是否構成侵權和不正當競爭的根本依據是能否使網絡訪問者發生混淆。擅自使用他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢當作自己網頁上的圖標，或者將它們設計為自己網頁的一部分，使訪問者誤以為是該注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢之權利人的網頁，進而達到引誘網絡訪問者訪問其網站的目的，使自己經營的電子商務與被侵權人的商務足以造成混淆，當然構成侵權和不正當競爭。
2、在自己網頁上將他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標志
因特網上存儲于不同服務器上的文件可以通過文本標記語言鏈接起來。所謂超文本鏈接就是網絡用戶用鼠標點擊網頁上被稱作“錨”的一些字符或圖形，另一個網頁或網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上，這種網上文件的轉換和跳躍的過程就是“鏈接”。實踐中，由于每個網頁的主人都希望自己的網頁漂亮動人，因此“錨”也便設計得色彩斑斕，各具特色。行為人未經許可在自己網頁上使用他人的商標或者包含了他人商標的域名、網上地址、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為鏈接到其網頁的“錨”，此種行為是否構成侵權，取決于網上用戶能否對設鏈者及被鏈接者所提供的商品或服務產生混淆，是否會誤認為兩者之間存有著某種授權關系或者其他方面的聯系。顯然，當被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢具有一定的知名度時，就可能在消費者中產生混淆，并且被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢知名度越高，產生混淆的可能性就越大。
（二）電子商務中的商譽侵權
1、運用網絡廣告貶損他人商譽
因特網被人們譽為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”，日益成為商家發布商務信息，從事廣告宣傳的首選方式。據統計，世界上最大的500家公司中已有80%在網上開設了網址來發布公司消息。伴隨著上網人數的劇增，我國的眾多企業也越來越青睞網絡廣告。有的通過網絡電子出版物發布廣告，有的專門建立自己網站發布本企業信息，還有的通過電子郵件來“廣而告之”。我國《廣告法》在全新的廣告形式——網絡廣告面前顯得力不從心，一方面，網絡用戶在網上作廣告往往無需通過“廣告發布者”，而是自建網站直接廣告，《廣告法》通過廣告發布者來管理廣告活動的機制遇到挑戰；另一方面，網絡廣告延及全球，《廣告法》的地域性也限制了其廣告管理的作用。因此，很多商家利用網絡廣告從事不正當競爭，隨意貶損他人的商品或服務，對自己商品或服務則言過其實，吹得天花亂墜。
2、電子布告板系統上的商譽侵權
一是市場主體故意捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。在“北京市普天新能源技術開發公司訴北京中北高科機電公司不正當競爭糾紛案”中，原告的商標為“狂人”，被告的商標為“潤寶輕騎兵”，雙方均屬生產有源音箱的經營者。1997年7月，原告在其產品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產品”的用語，被告因此訴至法院。經法院調解雙方達成協議，且原告履行了協議義務。不料，被告在其網站主頁上發布消息，稱“潤寶輕騎兵打假取得重大突破”，“‘狂人 ’的無恥做法屬于欺騙消費者”，并將上述案件的起訴書、調解書制作成網頁，使用鏈接技術與主頁相連。無奈原告起訴，法院認定被告的行為構成詆毀原告商業信譽和商品聲譽的不正當競爭為。
二是匿名的網絡誹謗。互聯網是一個充分自由的虛擬空間，網上發表的信息并不像報刊、廣播、電視中的信息那樣都是經過縝密編輯、審查、和諧統一的，因此網上的信息難免存在種種問題。有些信息發布者發布信息只圖“一吐為快”，而不顧后果，加之網上信息可以是絕對匿名的，所以在網絡上隨意散布詆毀他人、損害他人商譽的網絡誹謗便成為電子商務中的又一頑疾。
（三）電子商務中的侵犯商業秘密
網絡環境下侵犯商業秘密在構成要件、行為表現方面與傳統意義上的侵犯商業秘密并無二致，只是往往要涉及網絡技術上的難題。北京市第一中級人民法院審理過一個在提供網絡信息服務過程中侵犯他人商業秘密的案例。原告陽光公司于1995至1996年間分別與上海證券交易所等10多家商品和證券交易所簽定了交易行情的采集、轉發、經營合同。陽光公司將交易所的行情信息整理匯編，以特定的數據格式形成綜合行情信息，通過衛星廣播系統向外轉發。被告霸才公司與原告簽定了使用陽光公司《SIG實時金融》數據分析格式的合同，約定霸才公司非經原告書面同意，不能以任何方式轉發使用SIG格式。后被告違約截取并轉發原告《SIG實時金融》信息源，北京市第一中級人民法院認定被告侵犯了原告的商業秘密。
（四）電子商務中的域名搶注
隨著電子商務的蓬勃發展，域名如同現實生活中自然人和法人的姓名、名稱一樣，成為網絡虛擬世界中人們唯一可識別的標志；域名因其易記便用，已被廣泛地用作一種商業標記，因而承載了很大的商業價值。商家的域名越來越廣泛地用于廣告宣傳中，成為商家在網上擁有一個地盤的標志。(www.ycxgx.cn)尤其，眾多商家基于網站在發展電子商務中的巨大潛力而紛紛將自己的商標、商號乃至擅自將其他知名企業的商標、商號作為自己的域名使用注冊，以吸引盡可能多的消費者，擴大自己在網上的知名度。實踐中，域名與商標的沖突有兩種形式：一是惡意搶注。人們上網有一種習慣，即在沒有域名地址簿的情況下，人們要想訪問某一企業的站點，第一反應往往是輸入該企業的“商標或商號+COM”。這樣，“商標或商號+COM”結構的域名比其他結構的域名就有了更高的經濟價值。域名具有唯一性。因此人們的網絡習慣和域名特點共同作用導致了“域名搶注”。域名惡意搶注判斷的標準在“惡意”上，表現為搶注的域名使用了他人知名度較高的商標或商號；搶注的目的有牟利性質。二是巧合雷同。在某些情況下，域名注冊人并無搶注的惡意，而是出于自身原因使用了某個域名，造成與他人商標或商號的巧合雷同。
使用與他人商標相同或近似的域名是否構成商標侵權和不正當競爭呢？本文認為，使用與他人商標相同或近似的域名是否構成商標侵權，要看該商標的知名度和影響力。知名度很低的商標往往少有人去搶注，因為搶注的商業價值幾乎不存在，所以將鮮為人知的商標作域名注冊使用，定性為商標侵權有些牽強。當然，自己的商標被他人注冊為域名在實踐中總有諸多不便。將知名度較高的商標搶注為域名使用，勢必會在實踐中尤其是在電子商務實踐中造成混淆，誤導客戶和消費者，從而給商標權人帶來損害，這種行為就構成不正當競爭，侵犯他人的商標權。
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