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淺論最高法“民事證據規則”審前程序設計存在的問題
提要：最高法“民事證據規則”對民事訴訟制度的最大突破就是舉證時效制度。但是，由于“民事證據規則”在審前程序的設計上爭點固定制度不完備，致舉證范圍無法固定，在這種情況下強行適用證據失權制度，不但沒有達到公正與效率的初衷，在一定程度上甚至違背了程序公正的原則。
關鍵字：證據規則，舉證時限，爭點固定……
長期以來，不管是在立法還是在法律解釋層面，我國一直沒有形成一套完備的民事證據制度，這與日益復雜化與專業化的民事訴訟實踐是不相適應的。最高法“民事證據規則”確立了一些較為科學的證據制度，有不少亮點，在一定程度上緩解了這一矛盾。但是，由于不少人對最高法在制定該規定中是否存在越權立法提出質疑，以及該規則本身也存在不少的問題，其在實踐中發揮的作用并沒有達到預先的期望。筆者認為，“民事證據規則”本身存在的最大的問題在于沒有確立科學的固定爭點制度而強行的適用舉證時限制度，最終會造成程序不公與效率低下。
設立舉證時限制度的目的就是為了防止證據突襲，提高訴訟效率，其內容可被分為兩個方面，一方面是舉證及固定證據的規則，另一方面是證據失權制度。舉證及固定證據的規則應是目前我國民事訴訟中的審前程序的主要內容，包括訴答制度，舉證期限及證據交換等內容。按照筆者的理解，最理想的審前程序應能達到固定爭點與固定證據這兩個方面的目的。如果通過審前程序，不能固定爭點的話，進入庭審后，原告任意改變訴訟請求，被告在事實方面任意的提出新的答辯主張，這種情形下，為了保障對方的訴訟權利，就要不斷休庭，以給雙方當事人以準備新的證據或重新答辯的時間，這樣下去，無法有效的制約當事人惡意拖延訴訟的行為，雖然有利于達到公正，但遲到的公正也是一種不公正。可以說，在舉證時效確立前，我國民事訴訟一直存在這樣的問題，確立舉證時效制度的初衷就是為了克服這方面的問題。
然而，從舉證時效制度實施的情況來看，這種情況是否有效的克服了呢？筆者認為，現行的舉證時限制度，對于部分案件的審理，確實達到了防止證據突襲，提高訴訟效率的目的，但是由于審前程序設計的不合理，有時不但不能達到公平與效率的司法改革目標，甚至會造成訴訟程序上的不公及訴訟資源的浪費。如前所述，舉證時限制度的內容可被分為兩個方面，一方面是舉證及固定證據的規則，另一方面是證據失權制度。其實這兩個方面的制度是相輔相成的，只有在科學的固定證據制度下適用證據失權制度才能達到程序上的公正，反之，固定證據制度不科學，在適用證據失權制度前沒有給當事人舉證創造充分的條件，就強行適用舉證時效制度，難謂其公正。因此，科學合理的固定證據制度應是適用證據失權制度的前提。
其實，固定證據與固定爭點是分不開的，因為，從理論上來說只有爭點固定了，當事人的舉證范圍才能確定，固定爭點應是固定證據的一個前提。否則，當事人不知道對方確切的答辯意見，無法決定哪些證據該舉，哪些證據不該舉。這樣，爭點在舉證完成之前無法固定，就等于在舉之前還沒有固定舉證范圍，等舉證完成后，針對對方自認的事實所舉的證據完全是浪費，對于對方提出的新的答辯意見，卻又失去了舉出證據予以反駁的機會，程序上的公正與效率都受到損害。從這個意義上來講，固定爭點制度可以說是固定證據制度的前提。經過上述分析，我們可以看出固定爭點制度在證據規則中的重要性。而我們的證據規則只專注于解決證據的固定，在沒有完備的固定爭點制度的支持下，強行的固定證據，不僅不能促進公正與效率的主題，而且會影響訴訟效率，有時也會造成程序不公。
過上述分析，我們可將科學合理的審前程序運行機制概括為：固定爭點（確定舉證范圍）—確定舉證時限——固定證據。
在民事訴訟制度比較先進的國家，強制訴答制度與證據交換制度是固定爭點與固定證據的最常見方法。我們的證據規則，一方面沒有確立強制訴答制度，另一方面，在證據交換的規定方面也存在著問題。。
首先，訴答制度規定不完備，沒有起到固定爭點的作用。我國民訴法理論一般認為，答辯是被告的一種權利，不是一種強行義務，不答辯不會造成答辯失權，因此，我國沒有確立強制訴答制度。但這并不是說對于我國民事訴訟制度對于訴答沒有任何限制。民訴法對于訴狀有明確的要求，同時，證據規則通過舉證時限制度也在一定程度上限制了當事人的訴答。首先，當事人增加、變更訴訟請求應在舉證期間內提出。其次，證據規則雖沒有規定答辯方應在舉證期間內提出一切答辯意見，但舉證時限制度意味著答辯方在舉證期間外提出新的答辯意見將失去提供證據予以左證的機會，因此，舉證期間過后，答辯方就案件事實提出的答辯意見往往會因缺乏證據證實而不被采信。但僅這樣的限制還是不夠的，具體表現在兩個方面：一是沒有將答辯規定成一種強制義務，沒有答辯失權制度，舉證期間與答辯期不分，舉證期間確定之前無法確定爭點，不利于雙方當事人舉證思路的形成，當事人只有盡一切可能去搜集證據，這樣會浪費司法資源；同時，在對方不答辯的情況下，不知道對方的答辯意見，在搜集證據時對部分證據不可避免的會遺漏，這樣又會造成程序不公。。二是，不能防止答辯突襲。如上所述，證據規則舉證時限的規定 使得辯方在舉證期間外提出新的答辯意見將失去提供證據予以左證的機會，但是，由于提出答辯意見或反駁意見 有時并不需要舉證，卻需要對方提出證據予以反駁，而此時已過舉證期間，對方無法舉證反駁。這樣，如對答辯期限不進行限制，雖然舉證時限制度避免了證據突襲，卻不能避免“答辯突襲”，訴訟權利不均衡的局面仍不能改變。比如，被告庭審時對原告提交的書證的簽字提出異議，這時原告予以反駁的最有效的手段就是筆跡鑒定，但是，如果嚴格適用舉證時限制度，這時舉證時限已經屆滿，依據“證據規則”已無權申請司法鑒定。
同時，證據規則在證據交換制度方面也存在問題。一是沒有規定一切案件都要進行證據交換，卻規定一切案件都適用舉證時效制度，這種規定是不合理的。證據失權制度是舉證時效制度的核心，但證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。一方面，要給當事人充分的舉證時間，另一方面，要在舉證期限到來之前讓當事人明確要就哪些事實舉證，這就要求在舉證期限屆滿之前要固定爭點，明確舉證范圍。如上所述，我國沒規定固定爭點的強制訴答制度，固定爭點和固定證據的重任就都落在了證據交換的身上，如果在沒有進行證據交換的案件中適用證據失權的話，就等于在舉證范圍確定之前使當事人失卻了舉證的權利，這樣對當事人是不公的。同時，當事人在對方不答辯，也不舉行證據交換的情況下，在舉證期限到來之前，不可能知道對方對事實的意見，舉證范圍不能確定，這就不可避免的會一邊猜測對方可能的答辯意見，一邊去舉證，等到庭審質證的時候又會發現，有些證據是不需要的，而有一些證據又是被遺漏的，而此時，舉證期限已經到期。如果此時適用證據失權制度的話，顯然是片面強調了效率卻犧牲了公正。二是，沒有規定
任何案件都要進行兩次以上的證據交換。如前所述，依據我國現行的證據制度，固定爭點和固定證據的重任都落在了證據交換的身上，在應答辯方不答辯的情況下，對方要想知道答辯意見，必須先進行一次證據交換，整理共識和分歧，明確舉證范圍，以確定下一步的舉證方案。如果不規定任何案件都要進行兩次以上的證據交換的話，法官可依職權只進行一次證據交換，這時就有可能舉證范圍剛一確定，就使一方當事人失去了舉證的機會，也有失公正。
基于以上的分析，筆者認為，修改民事訴訟法也好，頒布證據法也要，一定要設計完備的爭點固定制度，而且在程序設計上要在爭點固定、舉證范圍確定后為當事人進一步舉證留出足夠的舉證時間。也許有人會認為，如果嚴格的按照上述要求去設計審前程序，無疑會片面的注意公正而忽視了效率，又回到了證據隨時提出主義時代。筆者認為，這種擔心是不必要的：首先，嚴格的按照固定爭點（確定舉證范圍）—確定舉證時限——固定證據的邏輯設計審前程序，能夠在庭審前固定證據，這種有限制的舉證與過去的無限制舉證是大不相同的；其次，依照上述邏輯設計審前程序，并不一定會帶來效率的低下。也許這樣設計，程序會相應繁瑣，但繁瑣的程序可通過訴訟契約或法官自由裁量權的設定來簡化；最后，只有程序符合邏輯才有真正的可操作性，必要的程序缺失，帶來的只是犧牲公平的效率，這是違反司法改革的目標的。
有些觀點認為，一些法院不認真執行證據規則就因為“客觀真實”的老觀點在作怪，其實，證據規則本身存在的問題應該也是一個十分重要的原因。
在現行規定存有這樣的問題的時候，我們作為律師應如何應對呢？我認為，一方面只有去適應，在搜集證據時，應充分的利用自己的經驗，在對對方的訴答理由進行充分論證的基礎上，針對案件事實各方面的構成要件，盡可能完備的搜集證據，以委托人的權益；另一方面，要積極的申請法院舉行證據交換，如一次證據交換后還有必要，應申請進行第二次證據交換。
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