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論程序相對獨立的庭前調解建立之必要性
庭前調解是指案件立案后至開庭審理前，根據當事人自愿、合法原則，由庭前調解人員召集、組織、主持雙方當事人進行調停解決糾紛的訴訟活動行為。從這個概念可以
看出，只要是在開庭前進行調解都可以算庭前調解，過去庭前調解基本上均是案件主審
人員在承辦，是依附在審判程序之中，并沒有從審判程序中相對分離出來，缺乏程序正
當性，結果往往以犧牲公正代價。應當說過去的庭前調解還是可以節約司法資源和提高
辦案速度，但
一、將庭前調解從審判程序相對分離出來是重構法院調解制度改革的必然選擇
當前，各國的法院庭前調解制度大體可分為以下3種模式：第一種庭前調解模式，是
調審結合式，法院的庭前調解和開庭審判的人員身份竟合，而且可以動態轉換、交互運行
，
以德國、中國為代表；第二種庭前調解模式，是調審分立式，
把法院庭前調解置于訴訟
程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種庭前調解模式，是調審分
離式，把法院的庭前調解程序從審判程序中相對分離出來，作為法院處理民事糾紛的相對
獨立的另一種訴訟方式，以美國為代表。
從上述三種庭前調解模式來看，第二種模式，將法院庭前調解作為一個完全獨立的程序，
實現調審絕對分離，這樣一來，她雖然能很大程度實現程序的正當性，但在我國目前現有
的司法資源條件下，是無法實現，；另外，作為主審案件的獨任審判員或合議庭也是可以
在接收案件后到開庭前行使庭前調解權，如果完全把庭前調解權界定在一個獨立程序中，
那作為案件的主獨任審判員或合議庭就無法行使庭前調解權，結果將違背了調解必須貫穿
民商事訴訟全過程中。因此，在我國現階段要把庭前調解完全從審判程序獨立出來，顯而
易見是行不通的，也沒有必要。那在我國法院調解制度中是否繼續保持第一種的以調審合
一的庭前調解制度呢？筆者認為，繼續保留這種調審合一的庭前調解制度是無法建立調解
程序的正當性，從操作上講是沒有必要，也不符合法理要求，主要理由有：
1、現行的調審主體合一的庭前調解使調解人員具有潛在的強制力。
我國民訴法也規定調解應遵循自愿原則，但這僅是立法者的一種良好愿望，“徒法不足以
行”，任何完美的制度都需要人去執行。由于“調審合一”模式的天然缺陷，使得自愿原
則很難在司法實踐中得到法官的嚴格遵守。在這種模式下，法律將法官設計成兼具審判者
和調解者雙重身份的訴訟主體，我國的法院庭前調解主持主體主要是案件承辦審判員和合
議庭，由于調解人就是案件主審人，勢必會造成調解結果和審判結果的競合。一方面，他
作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，鈍化矛盾，
消解分歧，促使當事人達成協議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可
以認定或否定當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的竟合
，
使調解人具有潛在的強制力。
2、調審合一的庭前調解使得調解人(主審員)具有以判壓調能力
由于調解人員具有雙重身份及地位上的優勢，以合意為基礎的調解常常變為法官主持引導
下的強制性調解，甚至有的毫無顧忌直言；“如果你不接受的話，我還是會這樣判，而且
履行期限更短”。從而常常出現以判壓調，主持庭前調解的審判人與主持庭審的審判人員
是一致的，調解人本身就是該案的主審人，這就使有的審判員在調解不成時，會以審判權
為后盾，告知當事人如果不服從調解意見，不接受調解方案，他將獲得對其更加不利的判
決，從而使案件當事人違心接受調解。這種庭前調解方式并直接給當事人形成心理上的壓
力，導致庭前調解功能的擴張和審判功能的萎縮。假如，我們把庭前調解也視為一個審判
程序，那么調審合一主體也是與最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規
定》中“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序
的審判”的規定相違背的。
3、現行的考核制度促使主審員(調解員)具有強烈的調解愿望
我國目前法官隊伍的現狀以及調解的特點更使法官對調解偏愛有加，現行的庭前調解制度
主要是采取調審結合的模式，即調解和審判可以動態轉換、 交互運行，法官可以隨時主
動
地決定進入庭前調解程序，也可以隨時決定不進行庭前調解。審判實踐中，由于調解與判
決相比，調解至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：(1)、各級法院內部管理都實行
目
標責任制，規定了年終調解率和結案率。如果每個案件都要判決的話那將花費大量的時間
，
勢必影響年終目標責任制的完成，快調、快結也就成了按期完成任務量的法寶，調解可以
使法官在相同的時間內辦更多的案件；(2)、近幾年為了防止法官濫用職權，對審判權進
行
有效的制約，各地法院大多實施了錯案追究制度。在實施錯案追究責任制后，調解處理案
件
風險小，以及調解也可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難
的問題的優越性又再顯現出來，調解無疑又成為規避錯案追究的一個好辦法，法官為了防
止上訴被改判(目前還是認定錯案的主要標準)，就更適用調解，擴大調解案件的范圍；(3
)、
調解比判決收益更大，雖然調解煞費口舌，但調解一旦成功，就可以省卻判決書的制作，
畢竟判決是一個演繹推理的過程，需要全面地分析證據，認定事實和適用法律，而調解
書則簡單得多。主審法官在面對調解的諸多優勢和判決時可能產生錯判的風險和壓力時，
特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了
規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進
行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。
只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案�；诜ü龠@種趨利避害的選擇，再加上
庭前調解人就是主審人，在兩個條件合一下造成民事審判中庭前調解的擴張和判決的萎
縮就成為不可避免現象。根據對以調審合一的庭前調解制度存在的種種弊端進行分析，
筆者認為，要想根除這些弊端，就必須改變這樣的庭前調解制度，重構一種程序相對獨
立、調審相對分離的庭前調解制度來代替她。這也是我國庭前調解制度改革的必然選擇。
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二、建立具有相對獨立程序、能實現調審相對分離原則的庭前調解具有積極的意義
1、從審判程序中相對分離出來，建立具有新的法律內函的庭前調解是案件流程管
理實現正當程序改革的必然結果。
我國現行的調解制度從時間段來分，可分為庭前調解、庭審中調解、庭審后調解和執行
和解；從性質來分，可分為民商事調解、行政調解、刑事附帶民事訴訟調解和執行和解。
現行的庭前調解應當是專指負責審理案件的主審人員在接受案件后在開庭審理前召集雙
方當事人進行庭前調解解決糾紛的訴訟行為，其固有的弊端自不必說，但隨著流程改革
不斷深入，排期與案件流轉程序更加規范和正當，案件主審人員對案件的控制時間也越
來越變得有限，由他們組織的庭前調解也越來越不那么便捷，調解和審判動態轉換、交
互運行也已變得無法像原來那么順暢實現。在這種情況下，我們如果還固步自封，原有
那種由案件主審人員實現的庭前調解也就變得名存實亡了。為了避免因案件流程管理程
序正當性改革帶來的新問題，許多法院在立案庭準備工作過程中介入庭前調解之工作，
使庭前調解獲得生存和發展的新空間，而且這種改革又帶來更具有法律意義的變革，實
現了調審相對分離這一原則。因此可以說，案件流程管理深化改革不僅促使庭前調解從
審判程序中相對分離出來，而且最大程度實現了調審相對分離原則和當事人自愿原則。
2、建立具有相對獨立程序的庭前調解是調審相對分離原則實現的唯一合理方式
調審相對分離不僅是庭前調解改革的必然選擇，也是其他調解模式改革的必然選擇。所
謂的調審相對分離，是指主持案件調解的調解人員不再是該案因調解不成，需要開庭審
理時的主審人員，改變了以往庭前調解人員與主審人員身份競合的狀況。但如何實現這
種調解模式，有的人提出在業務庭內設立相對分離的調解人員與主審人員；有的人提出
在業務庭外再設立一個庭前調解機構，從而根除庭前調解人員與主審人員身份競合這一
狀況。這兩種設立純粹是為了改革而改革，目的是達到了，可操作性和效率性卻成了新
的問題，特別在基層法院，一個業務庭內設庭前調解人員與主審人員相對分離是不現實
的，有的法院一個業務庭僅僅剛好能組成一個合議庭，如何分離？至于第二種意見，在
業務庭外再設立一個庭前調解機構，在現有的司法資源，無法實現，即使能勉強建立，
效率也會大大被抵沖怠盡，因此說也是不可取的。 在這樣兩難的情況下，根據立案庭
2003年新界定的職責，在庭前準備工作開展過程中只要介入庭前調解工作這一項特殊
的工作內容，庭前調解工作就能得借勢得到充分實現，也就能真正以最小的司法資源
實現調審相對分離這一新的調解原則，也就能在當事人進行庭前調解時真正實現自愿、
合法原則。
3、實現調審相對分離是庭前調解司法活動的又一個價值追求
庭前調解是特定時期的造就一種新機制，其最終實現不僅僅是傳統的調解方式所實現的
化解矛盾，解決糾紛之功能，她還含射著調解程序的正當性，因為有了從審判程序相對
分離出來的庭前調解，也才能為調審相對分離的調解模式尋找到了生存的空間和土壤。
因此，我們可以認為調審相對分離和與審判程序相對分離的庭前調解是具有辨證的法律
關系，她們相互承接，相互促進，缺一不可。如果說庭前調解更具有讓人倍感光芒的，
那就是她最終以最小的司法成本實現了更能體現當事人合意原則的調審相對分離這一終
極的目的追求。
從審判程序相對分離出來的庭前調解無論她面臨著怎樣的評價，但隨著法院對案件
流程管理改革的深入，隨著程序性工作逐漸從審判工作剝離，隨著審判管理工作的細化
和效率要求越來越高，她將與調審相對分離之優點一起顯現出巨大的優越性和生命力。
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