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在當前人事制度改革中格式《聘用合同書》文本中存在的問題
四川精濟律師事務所 何寧湘律師[ 前面的話 ]
當前全國各地國家事業單位正在開展人事制度改革以及試點，在人事改革中的一項重要工作就是推動聘用合同制的實施，對此各地各級人事部門相繼推出了《聘用合同書》的格式文本進行貫徹。由于當前人事制度改革仍以政策與政府文件規定進行領導，故《聘用合同書》文本條款的規定也在此領導之中。而自2003年9月5日最高人民法院的法釋[2003]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》司法解釋出臺施行后，人事部于2003年9月29日下發了國人部發〔2003〕30號《關于推動人事爭議仲裁工作有關問題的通知》一文。
而人事爭議仲裁以及人事爭議案件訴訟的主要受理依據就是《聘用合同》，此時的聘用合同文本就一定要依據相應的法律來起草與制定，合同條款應當貫徹《勞動法》及其配套法規，以保護廣大事業單位及其工作人員的合法權益，以推動國家事業單位的人事制度改革與保證國家事業單位工作人員在就聘用合同發生爭議時，有法可依，通過法定程序以及正確適用法律，以及時地獲得救濟與保障。
本文試通過一份人事部門推行的格式《聘用合同書》內容及條款的剖析來談這方面的問題。
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合同書封面及內頁：
成都市事業單位
聘用合同書
聘用單位
受聘人員
合同編號
成都市人事局
二OO三年六月 制
填寫說明
1、本合同書系根據《四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法》的規定，由成都市人事局統一制定的事業單位《聘用合同書》，有關內容為事業單位《聘用合同書》必不可少的內容；聘用單位和受聘人員可以按照自身特點增加有關約定內容，并在相應條款后寫明。
2、 《聘用合同書》如由聘用單位法定代表人和受聘人員直接訂立，有關法定代表人的委托代理人、受聘人員的法定監護人的欄目即為空白，不再填寫。
3、填寫《聘用合同書》一律用藍、黑墨水書寫，字跡清晰、工整，不得涂改。
4、簽訂《聘用合同書》時，必須由雙方當事人親自簽字，不得由他人代簽。
【封面內容剖析】
1、從封面可以看到，該格式合同是2003年六月制定，在2003年9月5日最高人民法院的法釋[2003]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》司法解釋出臺后，事業單位人事制度改革與聘用合同的起草和簽訂都有了適用的法律，即《勞動法》，而該合同文本系是一年前的，顯然現在使用情形有了很大變化。
2、在封面背面的“填寫說明”1中，載明“由成都市人事局統一制定的事業單位《聘用合同書》，有關內容為事業單位《聘用合同書》必不可少的內容”，即事業單位工作人員在與單位簽訂聘用合同時，對格式條文不得修改，而只能對其他問題進行約定。由此可見，事業單位在貫徹聘用合同制以用簽約時，當事人之間是不平等的，對合同文本及格式、條文沒有選擇權，因此該《聘用合同書》不但是霸王，而剝奪了當事人的選擇權。眾所周知，合同是確定合同各方當事人權利和義務的法律文件，簽訂合同是一個法律行為，合同一經簽訂就具有受國家法律保護的法律約束力，因此合同的簽訂必須貫徹自愿原則。而“填寫說明”的第1規定顯然違反簽訂合同的基本原則，即自愿原則。
合同當事人：
甲方(聘用單位)名稱：
法定代表人： 職務：
委托代理人： 職務：
所有制性質： 主管部門：
單位地址： 聯系電話：
乙方(受聘人員)姓名：
性別： 民族： 身份證號碼：
出生年月： 參加工作年月：
學歷： 畢業時間和學校及專業：
職稱或技術等級： 取得時間：
個人住址： 聯系電話：
法定監護人： 與乙方(受聘人員)的關系：
工作單位：
個人住址： 聯系電話：
【剖析】
上面出現了“法定監護人”一項，對于需要監護的大致有三種情形：1、未成年人；2、精神病患者；3、因病或因傷生活不能自理者。對于事業單位工作人員中能與單位簽訂《聘用合同書》的人應當這三種情形均不存在，因此該文本出現“法定監護人”的原因不明。
合同條款：
根據《四川省事業單位人員聘用制管理試行辦法》的規定， 甲、乙雙方在平等、自愿、協商一致的基礎上訂立本聘用合同。
一、聘用合同期限
本合同為 聘用合同(空白內選填短期、中長期、以完成一定工作為期限的)。
合同期從 年 月 日起至 止(空白內選填×年×月×日、完成工作任務)。其中：試用期從 年 月 日起至 年 月 日止。
【剖析】
1、該文本仍沒有適用法律，而適用的是人事部門制定的規范性文件。
2、本次規定，短期為3-6年。即至少要簽3年。規定合同的最少年限，雖然保護了事業單位工作人員，但另一方面卻又限制了人才或人員的流動。
二、聘用崗位及其職責要求
(一)甲方根據工作需要及乙方所具備的工作能力，聘用乙方在 崗位工作；在聘期內，甲方也可以根據工作需要，征得乙方的同意，調整乙方的工作崗位。
(二)乙方應服從甲方的工作安排，按照崗位要求履行職責，完成工作任務。
【剖析】
條款中出現“征得乙方的同意”，成為具有強制性的義務條款，不合適，應當為“征求乙方的意見”為宜。
三、勞動保護和工作條件
(一)甲方必須嚴格執行國家和省、市有關勞動保護的規定，根據乙方的崗位及工作的要求，為乙方提供必需的工作條件，采取必要的勞動保護措施，保證乙方能夠正常工作和在工作中的安全、健康。
(二)乙方必須嚴格遵守各項安全操作規程。
【剖析】
勞動保護是《勞動法》調整的范圍，條文中未適用《勞動法》，而適用的是“國家和省、市有關勞動保護的規定”，即適用政府文件規定。
四、工作報酬
(一)甲方應當按照國家和省、市的有關規定，根據乙方的工作崗位及完成工作任務的情況，以貨幣形式按月支付乙方工作報酬。
(二)乙方工資的增減，獎金、津貼、補貼、加班加點工資的發放，以及特殊情況下的工資支付等，均按國家和省、市有關規定及甲方依法制定的規章制度執行。
【剖析】
1、本條第(一)項“甲方應當按照國家和省、市的有關規定”應當是指工資不得低于當地政府規定的最低工資標準。
2、
本條第(二)項“獎金、津貼、補貼、加班加點工資”應當明確項目，而不應籠統概括，如學校事業單位的教師，在國家財務管理制度中，就沒有加班這一說，另外事業單位的工薪報酬一般采用結構方式，故需要對此修改并標明。
五、保險和福利待遇
(一)甲、乙雙方按照國家和省、市有關規定參加養老、失業、醫療、工傷、生育等社會保險，并按期足額繳納有關社會保險費。其中乙方個人繳納部分，由甲方在其工資中代為扣繳。
(二)乙方在休息、休假期間的待遇均按國家和省、市有關規定執行。
(三)乙方患職業病或因公(工)負傷的待遇，因公(工)或因病死亡的喪葬費、一次性撫恤費、供養直系親屬生活困難補助費等均按國家和省、市有關規定執行。
(四)乙方患病或非因公(工)負傷的醫療期及其待遇按國家和省、市有關規定執行。
【剖析】
從本條來看，雖然成都市事業單位也進入了社會養老保險序列，但對于工傷方面，一是尚未參保，二是國家仍未下達相關規定，因此仍按原國家福利待遇政策規定執行。
六、工作紀律
(一)甲方有權根據法律、法規、規章和政策的規定，制定本單位的規章制度，對乙方實行管理和獎懲。
(二)乙方應當遵守甲方依法制定的各項規章制度，服從甲方管理，并保守甲方的技術秘密和商業秘密。
七、聘用合同的變更
(一)本合同確需變更的，甲、乙雙方應協商一致，并按照規定程序變更聘用合同。
(二)有下列情形之一的，甲、乙雙方可以變更本合同的有關內容：
1、甲、乙雙方協商同意對部分條款進行變更的；
2、由于不可抗拒的因素致使本合同無法完全履行的；
3、本合同訂立時所依據的法律、法規、規章和政策已經修改或者廢止的；
4、法律、法規、規章和政策規定的其它情形。
八、聘用合同的終止
(一)有下列情形之一的，本合同即行終止：
1、本合同期滿，或者甲、乙雙方約定的本合同終止條件出現的；
2、乙方達到法定退休年齡的(國家和省、市另有規定的，從其規定)；
3、乙方按照有關規定提前退休或者退職的；
4、乙方死亡或者被有關機關宣告死亡的；
5、甲方被撤銷的。
(二)終止本合同后，甲方應為乙方開具終止聘用合同證明書。
九、聘用合同的續訂
本合同期滿前，甲、乙雙方任何一方提出，經與對方協商一致，可以按照規定程序續訂聘用合同，續訂聘用合同應當在聘用合同期滿前30日內辦理。
十、聘用合同的解除
(一)經甲、乙雙方協商一致，本合同可以解除。
(二)乙方在聘期內辭職、自動離職或被辭退、開除、勞動教養以及被判處有期徒刑以上刑罰收監執行的，本合同自行解除。
(三)乙方有下列情形之一的，甲方可以隨時解除本合同：
1、在試用期內被證明不符合聘用條件的；
2、連續曠工超過10個工作日或者1年內累計曠工超過20個工作日的；
3、未經甲方同意，擅自出國(境)的，或者出國(境)后未經甲方同意逾期不歸的；
4、連續兩年年度考核不合格的；
5、嚴重違反工作紀律或者甲方依法制定的規章制度的；
6、嚴重失職、徇私舞弊，對甲方利益造成重大損害的。
(四)乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但應當提前30日以書面形式通知乙方：
1、患病或者非因公(工)負傷，醫療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由甲方安排的其它適當工作的；
2、不能勝任工作， 經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
3、本合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使本合同無法履行，經甲、乙雙方協商不能就變更合同達成協議的；
4、甲方由于體制改革、機構改革、瀕臨破產進行法定整頓期間或者事業發展遇到嚴重困難，確需裁減人員的。
甲方依據前款第4項規定裁減乙方，在6個月內又聘用人員的，在同等條件下應當優先聘用乙方。
(五)乙方有下列情形之一的，甲方不得依據第(四)款之規定解除本合同：
1、患職業病或者因公(工)負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的；
【剖析】“患職業病”、“工傷”、“確認喪失或部分喪失勞動能力”屬于《勞動法》與《工傷保險條例》的調整范疇，這條款是不可缺少的。
2、患現有醫療條件下難以治愈的嚴重疾病或精神病的；
3、患病或者非因公(工)負傷，在醫療期內的；
4、女職工在孕期、產期、哺乳期內的；
5、自接收之日起，甲方接收聘用的軍隊轉業干部在3年以內及內調干部、復員、退伍軍人在2年內的；
6、正在接受審查尚未作出結論或者結案的；
7、法律、法規、規章和政策規定的其它情形。
(六)乙方解除本合同，應當提前30日以書面形式告知甲方。有下列情形之一的，乙方可以隨時告知甲方解除本合同：
1、在試用期內的：
2、甲方以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫工作的；
3、甲方未按照有關法律、法規、規章和政策規定履行本合同的；
4、被錄用或者選調到國家機關工作的；
5、考入教育機構接受高等學歷；中等職業學歷教育的；
【剖析】應當增加“但甲乙雙方在聘用合同中另有約定的除外”，這對雙方方才公平。
6、依法服兵役的。
(七)乙方有下列情形之一的，不得提出解除本合同：
1、擔任國家級、省部級、市級重大(點)科技攻關項目、工程建設項目、技術改造項目的負責人和項目組成員，工作任務尚未完成的；
2、被縣級以上組織、人事部門選派到其它單位支援工作，時間未滿的；
3、從事國家安全、機密工作，或者離開國家安全、機密工作崗位后在規定的保密期限內的；
【剖析】一般事業單位，如學校不存在這類問題。
4、正在接受審查尚未作出結論或者結案的；
5、法律、法規、規章和政策規定的其它情形。
(八)解除本合同后，甲方應為乙方開具解除聘用合同證明書。
十一、違反和終止、解除聘用合同的責任
(一)甲、乙雙方任何一方違反本合同的約定，應當承擔違約責任。違約要付給對方違約金 。造成經濟損失的，按實際經濟損失承擔賠償責任。
(二)有下列情形之一終止、解除本合同的，甲方應當按照有關規定給予乙方一定的經濟補償：
1、甲方被撤銷，乙方不愿服從新的工作安排的；
2、由甲方提出并經乙方同意解除本合同的；
3、按照本合同第十條第(四)款或者第十條第(六)款第2、3項規定解除本合同的。
【剖析】1、支付經濟補償金是兩方面問題，而文本中僅規定了甲方，即事業單位的責任與義
務，有失公平。2、經濟補償金按什么標準支付，文本中未載明。
(三)乙方被終止或者解除本合同后違反有關法律、法規、規章、政策和甲方的規定，泄露國家和甲方的技術、商業秘密，損害國家和甲方的合法權益，按有關規定處理。
十二、雙方約定的其它事項
。
。
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十三、人事爭議處理
甲、乙雙方因履行本合同發生的人事爭議，應協商解決；經協商不能達成一致的，可向單位上級主管部門申請調解：調解無效的，可以按照有關規定向人事爭議仲裁機構申請仲裁。
【剖析】這條文存在著于法無據的瑕疵：1、調解：沒有法律依據，大多事業單位的行政主管機關都沒有相應的規則與調解機構，這條文形同虛設；2、似乎是只要有此聘用合同就可以提起人事爭議仲裁，這里首先就有一個問題，對于事業單位從社會招聘人員是否簽訂與聘用合同，如果不，那么社會招聘人員簽訂那類合同。如學校從社會上招聘的教師，其工作與在編教師從事同樣的工作，那么在編教師簽訂《聘用合同》，而社會招聘教師簽訂《勞動合同》，恐怕誰也說不清這其中的道理。3、應當說，提起人事爭議仲裁的申訴者，說白了只能是在編的國家事業單位工作人員，即它是工作人員身份所確定的，而不是因合同差別而確定的。在事業單位人事制度改革這一特定的事件上，不論在編工作人員簽訂《聘用合同》還是社會招聘的工作人員簽訂《勞動合同》，就其本合同實質的本身根本沒有區別。造成目前現實中差別的原因，即使目前的人事制度改革后，兩類人員確實存在著差別：1、身份不同；2、享受待遇有差別；3、調整處理合同爭議的機構與適用的法律不同。這些差別是改革本應解決與理順的問題，但在目前現實中卻無法做到。
十四、附則。
本合同條款與法律、法規、規章和政策相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按法律、法規、規章和政策的規定執行；沒有規定的，由甲、乙雙方協商約定。
【剖析】這條文規定了“本合同未盡事宜，均按法律、法規、規章和政策的規定執行”，而一旦發生爭議，人民法院審理案件只能適用法律與行政法規，而規章與政策是不能適用的，此時如何保護申訴者的合法權益。
本合同依法訂立后，甲、乙雙方必須嚴格履行。
本合同一式三份，由政府人事部門簽證后甲、乙雙方各執一份，一份存入乙方檔案。
本合同于 年 月 日起生效。
甲方： 乙方：
(蓋章) 或者法定監護人：
法定代表人： (簽章)
或者委托代理人：
(簽章)
年 月 日
鑒證機構： 鑒證人員： 鑒證編號：
(蓋章) (簽章)
年 月 日
【小結】
從該聘用合同文本條款，可以清楚看到：1、合同無制定依據，無所適用的法律；2、出現“政策”用語的合同條款達十余條，表明原本沒有打算適用法律。3、合同條文中多處存在嚴重不公平。
該文本不是一個公平、合理以及可依據法律規定獲得保護的格式合同。
本文所在網址：http://mdshnx.nease.net/mdzz/2004/zz_04-44.htm
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