淺談非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任及其對策
淺談非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任及其對策由于受歷史傳統(tǒng)、訴訟價值取向等因素的影響，不同國家和地區(qū)在非法證據(jù)排除規(guī)則舉證責(zé)任的制度設(shè)計上存在很大差異，但有一點是共同的，即：證明證據(jù)是否合法，特別是控訴證據(jù)是否合法的責(zé)任主要由控方承擔(dān)，并且，控方的證明必須達到排除合理懷疑的程度，否則其所提出的證據(jù)將會被推定為不合法的排除。
證明控訴證據(jù)是否合法的責(zé)任由控方承擔(dān)是現(xiàn)代法治國家原則的基本要求。法治最基本的含義就是要求一國法律效力范圍內(nèi)的所有主體，無論是單位還是個人，無論是國家機關(guān)還是普通公民，都必須嚴(yán)格遵守法律，特別是國家機關(guān)在實現(xiàn)其公務(wù)職能時必須嚴(yán)格遵守法定的規(guī)則和要求。在刑事訴訟中，警察和檢察機關(guān)是代表國家行使犯罪追訴權(quán)的，其所進行的活動理應(yīng)符合法定的程序和要求，當(dāng)其行為的合法性受到質(zhì)疑時，當(dāng)然應(yīng)由其自身承擔(dān)證明其行為合法性的責(zé)任。因此我國在立法時也應(yīng)明確規(guī)定，控訴證據(jù)合法性的舉證責(zé)任主要應(yīng)由控方承擔(dān)。而事實上，我國現(xiàn)行立法的有關(guān)規(guī)定已體現(xiàn)了應(yīng)由作為國家機關(guān)的控方承擔(dān)非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任這一規(guī)則的基本要求。如我國行政訴訟法明確規(guī)定，證明行政行為是否合法的責(zé)任由作為被告方的行政機關(guān)承擔(dān)，如果被告方不能證明其行政行為是合法的，法庭就會推定其行政行為是非法的，而予以撤銷或變更。
在我國，由控方而不是辯方承擔(dān)控訴證據(jù)合法性的舉證責(zé)任比在其他國家更為必要。在西方許多國家，雖然絕大多數(shù)偵查活動辯護方無權(quán)參與，但隨著刑事程序公開性的加強，已有相當(dāng)一部分偵查取證活動被告人或辯護律師是有權(quán)參與的，如訊問犯罪嫌疑人、勘驗現(xiàn)場等，并且西方許多國家立法還普遍賦予了被追訴者，特別是其辯護律師比較廣泛的調(diào)查權(quán)。而在我國，幾乎所有控方的偵查活動辯方都無權(quán)參與，被追訴者本人無權(quán)調(diào)查取證，被追訴者的辯護律師的調(diào)查取證權(quán)也受到了1996年刑事訴訟法的幾重限制，被訴方幾乎沒有任何手段來獲悉控方的取證行為是否合法，因此在我國要求由辯護方承擔(dān)證明控訴證據(jù)合法性的責(zé)任是缺少立法基礎(chǔ)的。
但無可否認(rèn)的是，由控方承擔(dān)控訴證據(jù)合法性的舉證責(zé)任這一規(guī)則的確立也會給我國偵查和追訴犯罪的活動增加一定的難度。公安機關(guān)和人民檢察院在偵探犯罪時不僅要注意收集和保全證明所指控的實體事實存在的證據(jù)，而且要注意制作和收集證明偵查和起訴的程序活動合法的證據(jù)。否則，就有可能導(dǎo)致控訴方所提出的證據(jù)即使是合法的，也會由于沒有必要的證據(jù)來證明而被排除。為此，我們必須注意相關(guān)的制度設(shè)計。參考國外的成功做法，可以考慮設(shè)立或完善以下制度：
首先是擴大辯護律師對偵查程序的參與范圍�？煽紤]由法律明確規(guī)定，只要律師的參與不會給犯罪偵查帶來過于不利的影響，絕大多數(shù)偵查活動，如訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗，檢查，搜查，扣押，鑒定等，辯護律師都有權(quán)參與。參與偵查活動的辯護律師有權(quán)對偵查過程中的非法取證行為提出異議。如果辯護律師對偵查活動沒有異議，就應(yīng)當(dāng)在偵查筆錄上簽名，以便在法庭審判時作為證明控方偵查行為合法的證據(jù)。
其次是強化對偵查過程的記錄和保全。主要方法是擴大錄音、錄像等現(xiàn)代科技手段在偵查過程中的應(yīng)用�？煽紤]由法律作出明確規(guī)定，對于一些重要的偵查活動，特別是對那些關(guān)鍵性證據(jù)的收集過程，必須用錄音、錄像等科技手段加以記錄和保全，以作為日后證明偵查行為合法性的依據(jù)。如英國法律即規(guī)定，警察在訊問犯罪嫌疑人時必須同時制作兩盤錄音帶、兩盤錄像帶，以證明警察偵查行為的合法性。
再次是建立司法人身檢查制度。即偵查機關(guān)在每次訊問犯罪嫌疑人或詢問被害人、證人后，應(yīng)依職權(quán)或應(yīng)犯罪嫌疑人、被害人或證人的要求對其進行人身檢查，以作為證明訊問或詢問過程中是否合法的依據(jù)。
最后是擴大見證人的使用范圍。由法律明確規(guī)定，只要不會給偵查活動帶來過于不利的影響，偵查機關(guān)在進行調(diào)查取證時就必須邀請見證人到場，這樣既可以監(jiān)督偵查活動依法進行，又可以作為開庭審判時證明證據(jù)合法的依據(jù)。